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浅析巨额财产来源不明罪
我国巨额财产来源不明罪之研究
摘要
我国巨额财产来源不明罪自1988年设立以来,已经有相关的立法价值、罪名、构成、举证责任和违反无罪推定原则,在刑法领域争议颇多。
经过多年的司法实践,一些学者把巨额财产来源不明罪作为防止腐败的锐利武器,但巨额财产来源不明罪实际上没有发挥预期的效果，反而在某种程度上保护了受贿者。
本文共分三个部分,第一部分概述了我国巨额财产来源不明罪,第二部分分析了我国巨额财产来源不明罪的犯罪构成,第三部分探讨了我国巨额财产来源不明罪存在的问题,并提出了针对性的建议。
希望本文对巨额财产来源不明罪的研究，对后来研究者有所帮助。
Abstract
SincetheestablishmentofthecrimeofunidentifiedsourcesofhugepropertyinChinain1988,therehavealreadybeenrelatedlegislativevalue,accusation,constitution,burdenofproofandtheprincipleofthepresumptionofinnocence,andtherehasbeenagreatdealofcontroversyinthecriminallawfield.Aftermanyyearsofjudicialpractice,somescholarswillpreventcorruptionasasharpweaponforthecrimeofhugeunidentifiedproperty,butthecrimeofhugeunidentifiedpropertydidnotplaythedesiredeffect,buttosomeextentontheprotectionofthebriber.Thispaperisdividedintothreeparts,thefirstpartisanoverviewofthehugeamountofpropertywithunidentifiedsourcesinChina,thesecondpartoftheanalysisoflargeamountsofpropertyfromunidentifiedsourcesinChinaconstitutesacrime,thethirdpartdiscussestheexistenceoflargeamountsofpropertyfromunidentifiedsourcesinChinaandtheproblems,andputforwardspecificsuggestions.Thispaperstudiesthecrimeoflargeamountofpropertywithunidentifiedsources,andhopestobehelpfultolaterresearchers.
目录
前言2
一、我国巨额财产来源不明罪的概述2
二、我国巨额财产来源不明罪的犯罪构成3
（一）巨额财产来源不明罪的客观方面3
1、巨额财产来源不明罪行为方式的认定3
2、巨额财产来源不明罪财产、支出及合法收入的范围认定4
3、巨额财产来源不明罪差额的认定4
（二）巨额财产来源不明罪的客体5
1、巨额财产来源不明罪的犯罪客体5
2、巨额财产来源不明罪的犯罪对象6
（三）巨额财产来源不明罪的主观方面6
1、犯罪动机6
2、犯罪目的7
3、罪过7
三、巨额财产来源不明罪存在的问题及完善7
（一）巨额财产来源不明罪存在的问题7
1、呈现＂刑期低、入罪口槛高＂的格局7
2、量刑的问题8
（二）巨额财产来源不明罪的完善8
1、降低该罪的入刑门槛，保证刑法体系的合理性8
2、提高该罪的法定刑，増设量刑幅度9
结论9
参考文献10
前言
从对我国巨额财产来源不明罪的研究中，发现财产来源不明罪要求被告负举证责任，违反无罪推定、不自证己罪、被告缄默权等原则，争议仍多，巨额财产来源不明罪被质疑未发挥遏阻贪渎风气，反成为贪污犯避罪之护身符，显示财产来源不明罪并非根绝贪污之万灵丹。
在现代社会中，人民对贪腐的厌恶程度高涨，财产来源不明罪的修订迫在眉睫。
1、我国巨额财产来源不明罪的概述
我国在改革开放后,社会、经济发展变化快速,但相关行政措施和有效监督制约机制却没有随之建立,贪污贿赂犯罪的国家工作人员越来越多，贪污程度越来越严重,一些公职人员,其财产或支出明显多于合法收入,有无法解释或者解释不清楚巨额财产的来源。
由于当时我国《刑法》对该类行为缺乏处罚规定,使犯罪者无法受到惩罚,逍遥法外,故设立巨额财产来源不明罪,解决存在这类的问题。
所谓“巨额财产来源不明罪”,是指公务员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,司法机关要求下需要说清楚这些巨额收入的来源,如本人不能说明其来源是否合法,则予以科处刑罚。
巨额财产来源不明罪,系我国实行改革开放政策后,因惩治贪污犯罪需要而设定的一种罪行，与传统犯罪如贪污、受贿等对比起来，巨额财产来源不明罪是在中国属于一种的新型犯罪，我国从1988年《补充规定》第11条开始规定巨额财产来源不明罪以来，已有几十年的司法实施历程,但该罪从其开始立法以来,一直存在很多问题甚至有些学者还提出应该废除该罪名,可以说巨额财产来源不明罪是我国新《刑法》分则中最具争议的罪名。
二、我国巨额财产来源不明罪的犯罪构成
（一）巨额财产来源不明罪的客观方面
1、巨额财产来源不明罪行为方式的认定
学术界对于巨额财产来源不明罪的犯罪行为方式主要持以下几种观点:
一是不作为说。
持有这种观点的学者认为，国家工作人员有义务对其持有的巨额财产进行解释,否则会导致公众对公职人员财产所有权的怀疑,破坏国家工作人员的形象。
不作为说，要求公职人员必须解释清楚其财产来源的行为。
对于巨大财产,不管是公职人员拒绝解释或无法解释，都是对其应当履行义务的不作为。
二是,作为与不作为说。
持这种观点的学者，认为巨额财产来源不明罪的行为方式是作为和不作为的一种复合方式。
巨额财产来源不明罪的行为是非法获取巨额财产,与此同时又拒绝说明巨额财产来源的不作为。
我国第三百九十五条刑法中的“非法所得“是非法获取巨额财产的法律依据,非法取得财产是禁止性规范中的违法行为，所以在行为上属于作为。
同时,公职人员有义务解释清楚其巨额财产的来源。
不能解释的行为与刑法中的命令性规范相违背,所以在行为方式上属于不作为。
简而言之，巨额财产来源不明的行为表现具有“作为”与“不作为”的复合行为的特征。
三是,持有说。
持有这种观点的学者认为巨额财产来源不明罪是刑法规定的少数几种持有型犯罪之一。
本罪的本质特征是行为人持有大量无法解释来源的财产。
不同的学者从不同的角度出发，有的学者认为有必要厘清行为、持有等概念。
应该从持有的性质和属性来对持有说找出依据。
有些学者试图寻找“不作为”的不合理之处,以支持“持有”说是成立的。
第四、持有和不作为说。
在这方面,犯罪行为表现为持有巨额财产和无法解释巨额财产来源的不作为。
2、巨额财产来源不明罪财产、支出及合法收入的范围认定
一般情况下,这种支出不可能精确计算,通常是按当时当地居民的平均生活费用来计算的。
当地居民的平均生活费用是根据当地统计部门公布的调查数据而得出的。
合法收入是指国家工作人员的家庭工资、奖金、福利津贴和补贴、企业兼职收入、接受他人赠与或者继承的财产、股息、存款利息等法律允许的合法收入，对于这些财产，行为人有证据可以证明其所得是合法收入。
从形式上分析巨额财产来源不明罪,不能解释清楚其财产的来源合法都应入来历不明的财产,但本罪尚另有拒不说明财产来源的构成要件,所以，如果行为人作出了解释,虽然行为人的财产不合法,但与本罪的特征不符合。
所以,有证据证明是被告非法取得的赃款赃物不应计入差额部分。
明显超过实际上拥有的财产与支出的总和,明显超过合法收入数额与有证据证明的违纪违法所得的总和。
3、巨额财产来源不明罪差额的认定
对巨额财产来源不明罪差额的认定与巨额财产来源不明罪的定罪与量刑密切相关，因此，研究差额的认定至关重要。
（1）巨额财产来源不明罪差额的计算
证实行为人不能说明其巨额合法收入的数额是巨额财产来源不明罪认定的关键。
2003年11月13日,最高人民法院《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》中规定的，“刑法第395条规定的非法所得，具体是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。
”纪要中，明确规定了应当将国家工作人员的个人财产及其家庭成员的共同财产一起计算，减去所有家庭成员的合法收入和确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。
其计算公式为：
非法收入=总财产+支出-可证明真实来源的财产
（2）差额特别巨大之标准的确定
1999年的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定,巨额财产来源不明罪立案标准定为30万元。
但是,对于“差额巨大”没有明确的司法解释来作出明确的规定,甚至在具体领域也没有明确的执行标准。
只有天津市高级人民法院发布了《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》中作出了具体的规定：
:
国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额大于30万元低于100万元的,应当认定为刑法第395条第一款中规定的“差额巨大”，差额在超过100万元的，应当认定为刑法395条第一款规定的“差额特别巨大”。
（二）巨额财产来源不明罪的客体
1、巨额财产来源不明罪的犯罪客体
犯罪客体，系指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系的某种行为，如果没有或者不可能危害任何一种刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。
透过犯罪客体，可以显现某种犯罪行为究竟危害何种社会关系，从而能够明确其危害实质的所在。
（1）本罪侵害的客体是复杂客体
首先,是侵犯了私有财产所有权,违反了国家廉政制度建设。
由于国家工作人员,有固定收入,他们的家庭成员也有不同的合法收入来源。
倘若公职人员的财产或者支出与自己和家庭成员的收入与其合法收入严重不符，公职人员又无法解释财产的来源,这本身就是腐败的凭证。
第二,巨额财产来源不明罪的本质是非法占有公有财产和私有财产,侵犯公有财产和私有财产的所有权。
在刑事诉讼法中,犯罪嫌疑人不承担证明自己无罪的责任,但犯罪嫌疑人不享有沉默权和拒绝回答与本案相关的问题,只要与本案有关的问题,犯罪嫌疑人有如实回答的义务,应当予以说明。
因此,不管行为人是由于个人主观或客观的原因,不能对其财产来源进行说明的，都不利于国家机关的正常活动。
因此,巨额财产来源不明罪侵犯的复杂客体,是直接侵犯公有财产和私有财产所有权和国家机关正常活动的这两种社会关系。
第三,既然是巨额财产来源不明罪,本罪必然侵犯社会财产关系,侵害国有财产、集体财产和公民个人财产的所有权。
第四,在巨额财产来源不明罪中,犯罪人不能解释巨额的法律来源,其中绝大部分属于贪污贿赂所得,也有通过其他非法途径获得的,所以巨额财产来源不明罪实际侵害的,是受刑法保获的多方面的社会主义社会关系,且主要是廉洁的国家工作人员的职务行为。
巨额财产来源不明罪的产生来自加强廉政建设,全面治理整顿惩治贪污腐败的形势下新增的罪名,其目的是为了反腐、倡廉,因此,该罪和贪污罪一样也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
但是,由于非法占有大量不明来源的财产,行为人显然也侵犯来历不明的公有财产或私有财产的所有权。
（2）本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动
必须准确及时地查明犯罪嫌疑人是否具有犯罪事实或者犯罪事实。
行为人在巨额财产来源不明罪中的行为,是否侵犯了司法机关的正常活动。
在现实社会的各种案件中,国家机关司法机关查办的案件有其特殊性。
（3）本罪侵害的客体是国家工作人员职务活动的廉洁性
国家工作人员担负着依法代表国家行使政治、经济、文化及社会生活各方面管理职权的重大责任，能否公正、严明地行使自己的职权和履行自己的职责，决定了国家工作人员的财产必须接受监督，保证其财产来源的合法性，是对国家工作人员的基本要求。
所谓国家工作人员的廉洁性，是指社会对公职人员廉洁自律的要求和美好期望，廉洁性与廉政制度是有差别的，廉政制度是廉洁性要求的现实化和制度化，而廉洁性是客观在于社会上和人们心中的一种要求和评价，不是所有的要求和评价都能够在制度上反映出来。
巨额财产来源罪侵害的客体是国家工作人员的廉洁性。
由于国家工作人员存在无法说明缘由的暴富，败坏了国家工作人的廉洁，有了本罪，对难以查清其具体犯罪事实的罪犯，提供了法律依据，有利于开展反腐败斗争，维护公职人员廉洁自律的形象。
2、巨额财产来源不明罪的犯罪对象
犯罪客体是指直接发生在刑法中的人或物。
对新刑法第三百九十五条第一款规定,对国家工作人员的财产、支出或者支出明显超过合法收入，是巨额财产来源不明罪的犯罪客体，巨额财产来源不明罪的犯罪对象仅限于物，不涉及人。
（三）巨额财产来源不明罪的主观方面
犯罪主观方面是指行为人的主观心理态度,包括罪过（即犯罪的故意和过失）、犯罪目的和动机,犯罪故意有两种：
直接故意与间接故意。
任何犯罪行为都是在犯罪心理下进行的。
同样,巨额财产来源不明罪也具有主观的犯罪心理态度。
但与一般犯罪相比,巨额财产罪的主观方面具有双重性特征，有一定的特殊性。
我国犯罪的主观方面,可分为动机、目的、罪过三个层次。
1、犯罪动机
本罪行为人实施的是不能说明的犯罪行为,行为人无法解释，主要有两方面的原因：
一是行为人的差额财产是非法所得的，行为人为了遮蔽违法事实所以无法做出解释；二是差额为合法所得,行为人为了维护自己的隐私不愿意说明,但无论是处于以上哪种原因，,对构成巨额财产来源不明罪都均没有影响。
2、犯罪目的
犯罪目的是行为人实施犯罪所追求的结果。
在该罪中，行为人实施不能说明的行为已充分表现出来，所以犯罪目的在该罪的构成中没有实际的考查意义。
3、罪过
行为人对自己的巨额财产不能说明,到底是否属于犯罪。
如果属于犯罪，那么是直接故意、间接故意或双重故意,在法学界依然争议颇多。
（3）巨额财产来源不明罪的犯罪主体
任何犯罪行为都有相对应的犯罪主体,没有犯罪主体,就不存在危害社会的行为,也不会犯罪。
《刑法》395条中对巨额财产来源不明罪的主体做出了规定，主要包括国家工作人员,但刑法中所说的国家工作人员是否都能成为巨额财产来源不明罪的犯罪主体，退休后的国家工作人员和其家属能否成为这一罪行的主体，宪法都没有明确说明。
我国《刑法》第九十三条中对巨额财产不明罪的主体范围做出了规定，主要包括公职人员和其他依法从事公务的人，针对其他依法从事公务的人员中的从事公务范围,不应该以时间长短为判断标准,而应考量公务员有无法定权力及对价。
纵使系临时性质,只要系依法令,代表国家执行公务及行使权力,因而获得对价,均属本规定的国家工作人员的范围,至于其巨额财产是否与当时临时职务有关,是属证据的判断问题,不应因此否定其犯行。
另巨额财产来源不明罪的主体范围,应包括离、退休的国家工作人员,因巨额财产来源不明罪在某些情况下是一种延续性的犯罪,只要巨额财产来自国家工作人员在离开职位退休前,担任职务时通过非法手段获取,又无法说明合法来源者,且其行为未逾追诉时效,仍可追诉、处罚。
三、巨额财产来源不明罪存在的问题及完善
（一）巨额财产来源不明罪存在的问题
1、呈现＂刑期低、入罪口槛高＂的格局
巨额财产来源不明罪数额标准从低到高发生了变化。
最开始对巨额财产来源不明罪的连标准作出规定是在1993年，我国最高人民检察院规定巨额财产来源不明罪的立案标准为5万元。
1997年我国颁行了新刑法,此时国内经济发展较快,人民物质水平明显有利大的提升,采用过去刑法中对贪污、受贿的数额规定的旧标准，明显不合时宜,因此，在1997年，巨额财产来源不明罪的的立案数额提高了10万元，在1999年提高到了30万，增长的幅度不大。
由此可见，立法者是相当谨慎的,增长的数额符合立案标准,而巨额财产的犯罪从5万到10万再到30万,在贪污贿赂罪的情形大概相同的情况下，贪污、受贿罪等的入罪数额标准增长了2倍到6倍。
在1997年到1999年间,我国腐败形势也日趋恶化,但巨额财产来源不明罪的立案门槛却被大大提高了,法定最高刑仅仅为5年,形成了巨额财产来源不明罪犯罪“低刑期、高门槛”的立法格局。
2、量刑的问题
我国刑法《刑法修正案（七）》第三百九十五条中的第1款对巨额财产来源不明罪的法定最高刑进行了规定，由原先的五年增加到了十年。
刑罚修改后，某种程度上有利于打击和防治腐败犯罪。
原来法定最高刑为五年的巨额财产来源不明罪在打击腐败犯罪上存在局限,威慑力有限。
在司法实务中,这些案件涉及的金额是数十万,数百万,甚至到几千万不等,尽管犯罪数额差距较大,但受到法定最高刑五年的制约,在判罚时,判处的刑期却相差无几,甚至相同,这样的刑罚规定,导致量刑不能均衡。
但贪污、受贿罪的法定最高刑为死刑,对部分愿意有悔过表现、接受受贿现实、主动认错的犯罪主体不公正的,如实供述反而面将临更高刑期的处罚,这将导致一些腐败分子在事件发生后拒绝提及巨额财产来源。
但如果将法定刑改为贪污罪、受贿罪,量刑最为恰当,最高刑设置为死刑,这样刑期过重,因为适用巨额财产来源不明罪的前提是必定没有查明巨额财产的来源,但确属为非法所得,而且会导致司法机关懈怠,不再使用大量的人力、物力去调查这些财产的真实来源,简单的以该罪名结案了事,不利于深挖腐败犯罪。
（二）巨额财产来源不明罪的完善
1、降低该罪的入刑门槛，保证刑法体系的合理性
按照中国刑法的规定,巨额财产来源不明罪其中的一个条件是财产差额达到30万元,就应当立案调查。
现有的30万起刑点是经过修订后逐步提高的金额标准的，其目的是适应经济和生活水平的提高,使巨额财产来源不明罪能更好的适应社会的发展,防止刑法的处罚范围过大,也体现了刑法以最低成本预防和制止犯罪的特点。
然而,《刑法》中的巨额财产来源不明罪与同章的其他贪污贿赂犯罪相比,30万的立案金额太高,其他罪行的违法行为侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性,而许多罪犯犯有巨额财产来源不明罪，那些来源不明的巨额财产很有可能是非法所得，因为巨额财产来源不明罪的的立案金额高，惩罚又相对小，这让许多不法分子有机可乘。
刑罚的设置应当以社会心理对于某个具体罪名中最轻或者最重的刑罚能否实现其目的的心理感知为考量，其设置的轻重和分量应当足以制止和预防犯罪。
2、提高该罪的法定刑，増设量刑幅度
虽然我国立法上提高了巨额财产来源不明罪的法定刑,但与贪污贿赂罪中的其他犯罪相比还有待于进一步完善。
虽然立法中对巨额财产来源不明罪的处罚含有无期徒刑或死刑,但巨额财产来源不明罪作为司法实践中常见的腐败罪,当前法律中的规定是远远不够的,所以很多犯罪分子通过钻法律的漏洞来逃避处罚,造成了极其恶劣的社会的影响,影响了反腐败工作的开展。
因此,对此类犯罪的预防和遏制刻不容缓,应加强对本罪的法定刑,增强刑法的威慑力。
此外,巨额财产来源不明罪的法定量刑幅度仅仅才两个,这必然无法适应现实司法实践中存在的各种不同的具体情况。
由于最终法定量刑幅度的不完善，容易导致来源不明的财产相差很大却受到的是相同的惩罚,毋庸置疑，这违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。
基于以上考虑,本人建议在我国刑法中确立巨额财产来源不明罪的量刑。
对决财产来源不明罪做出恰当修改,具体内容如下,对于非法所得在五万元以上不满十万元的,处五年以有期徒刑;非法所得超过十万元低于三十万元的,处五年以上十年以下有期徒刑;对于非法所得三十万元以上的,处十年以上有期徒刑;非法所得特别巨大的,处无期徒刑。
此外,从刑罚种类来看,本罪规定的刑罚无论是有期徒刑还是拘役都只是自由刑,而本罪自身的外在表现是对财产的占有,出于预为防止犯罪,震慑犯罪分子,应同贪污罪一样,增设财产附加刑,将"并处没收财产"纳入到相应的法律条文中,倘若行为人本身的财产有所损失,其贪欲之心就会受到遏制,从而根治和预防犯罪。
结论
巨额财产来源不明罪在我国刑法学界一直存在颇多非议，涉及内容包括立法价值、罪名、犯罪主体、犯罪客体、客观要件、主观要件、证明责任、数额标准、有罪推定、证明责任、举证责任转换、缄默权等诸多问题，由于巨额财产来源不明罪犯罪构成要件之表述不过严谨，造成实务上对于不能说明合法性的时间界定、证据的审查判断、合法收入的界定等困难，法官因恐有冤案之疑虑，刑度过高反不利于巨额财产来源不明罪的定罪率。
从刑事政策而言，订立财产来源不明补救贪污罪立法漏洞及防止贪污犯享受成果，系申张法律正义、维护公共利益之不得已之选择；但从人权角度分析，违反无罪推定之普世原则，即系人权保障之退步，更易沦为政争之工具。
是否值得有立法，乃立法者应优先思考之问题。
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