郭守杰基础班中级经济法第5章核心考点.docx

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郭守杰基础班中级经济法第5章核心考点

第五章合同法律制度（20分）

第一单元合同的成立（订立）

一、要约（★★★）

1、要约应具备的条件

（1）内容具体确定；

（2）是特定人所为的意思表示（要约人是确定的）

（3）向相对人发出；

（4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2、要约的生效：

要约“到达”受要约人时生效。

（1）

指定特定系统：

数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；

未指定特定系统：

数据电文进入任何系统的首次时间，视为达到时间。

（2）要约到达受要约人：

送达到受要约人通常的地址、住所、能够控制的地方（如信箱）。

（3）要约送达受要约人前，受要约人已经知道其内容，要约不生效。

（4）承诺也采用“到达生效”。

3、要约的撤回（到达前）：

要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

承诺可以撤回、但不能撤销。

4、要约的撤销（到达后）：

要约生效后、受要约人承诺前。

不得撤销的情形

（1）要约人确定了承诺期限；

（2）要约人明示要约不得撤销；

（3）受要约人有理由认为不可撤销，并做了准备工作；（4）受要约人已经承诺。

5、要约的失效

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约内容作出实质性变更。

【解释1】

（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请；

（2）符合要约规定的商业广告，视为要约。

二、承诺（★★★）

1、承诺期限

（1）承诺期限的起算

①要约以信件作出：

自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期，自投寄信件的邮戳日期开始计算。

②要约以电话、传真作出：

承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（2）受要约人发出承诺的时间

①受要约人超过承诺期限发出承诺，视为新要约。

（除要约人及时通知受要约人，则承诺有效）

②受要约人在承诺期限内发出承诺，因其他原因超过承诺期限，承诺有效。

（除非要约人及时反对）。

2、承诺内容

（1）对要约内容作出实质性变更：

视为新要约。

（2）非实质性变更：

承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准（事先明示不得变更，事后及时反对除外）

（3）合同内容的实质性变更：

合同标的、数量、质量、价款/报酬、履行期限、履行地点/方式、违约责任、解决争议方法

三、合同成立的时间和地点（★★）

1、实际履行原则：

①一般情况下，承诺生效合同成立。

②若当事人采用合同书形式订立合同：

双方签字/盖章时，合同成立。

在签字/盖章之前，一方已经履行义务，对方已经接受，合同成立。

2、合同成立的地点：

①一般情况：

承诺生效的地点；

采用数据电文形式订立合同：

收件人的主营业地/经常居住地。

采用合同书形式订立合同：

签字/盖章的地点

合同需要完成特殊约定或者法律形式：

完成合同的约定形式/法定形式的地点

当事人另有约定：

按照其约定。

四、格式条款（★★★）

1、提供格式条款一方的说明义务：

提请对方注意免除/限制其责任的条款，

2、格式条款的无效

（1）提供格式条款一方：

免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。

（2）格式条款具有合同法第52条规定的情形

以合法形式掩盖非法目的的格式条款；

违反法律法规的强制性规定的格式条款；

损害社会公共利益的格式条款；

胁迫、欺诈形式，损害国家利益的格式条款

恶意串通的合同，损害国家、集体或第三人利益的格式条款

（3）格式条款具有合同法第53条规定的情形：

造成对方人身伤害的免责条款；

因故意、重大过失造成对方财产损失的免责条款。

3、对格式条款的解释：

格式条款有两种以上解释：

作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款与非格式条款不一致：

采用非格式条款。

五、缔约过失责任（★）

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、在订立合同过程中知悉商业秘密，泄露或不正当地使用的。

缔约过失责任

违约责任

环节

合同订立

合同履行

成立

否（违背了诚信原则）

是（不按要求履行合同）

造成损失

是（合同无效，造成损失）

不一定

第二单元合同的效力（生效）

一、合同的生效（★）

1、诺成合同（成立并生效）：

保证合同、抵押合同、质押合同、金融机构贷款的借款合同

2、实践合同：

定金合同：

从实际交付定金之日起生效。

自然人之间的借款合同：

自贷款人提供借款时生效。

3、附条件的合同（条件是可能发生，可能不发生（结婚之日））

4、附期限的合同（确定的期限，不确定的期限（死亡之日））

5、法律、法规规定办理批准、登记等手续后生效：

自批准、登记时生效。

6、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效：

成立并生效，但标的物的所有权不能转移。

二、效力待定合同（★★★）

1、限制（无）民事行为能力人订立的合同

（1）直接有效：

纯获利益的合同；

与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。

（2）效力待定：

①法定代理人追任权：

经法定代理人追认后，该合同有效。

②相对人催告权：

催告法定代理人1个月内追认；法定代理人未作表示，视为拒绝追认。

③相对人撤销权：

合同被追认之前，善意相对人有撤销权。

2、无权代理：

无处分权人以自己的名义实施的民事行为

（1）无权代理内容：

行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后的代理行为

（2）效力待定：

①被代理人追认权：

经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

②相对人催告权：

催告被代理人1个月内予以追认。

被代理人未作表示，视为拒绝追认

③相对人撤销权：

合同被追认之前，善意相对人有撤销权。

3、无权处分：

无处分权人以自己的名义实施的民事行为

（1）合同法规定：

无处分权人处分他人财产，

权利人追认；

无处分权人事后取得处分权，合同有效

（2）《买卖合同解释》规定

不得以出卖人对标的物没有所有权/处分权为由，主张合同无效；

出卖人未取得所有权/处分权，致使标的物所有权不能转移，出卖人承担违约责任，解除合同赔偿损失

第三单元合同的履行

一、约定不明的处理（★★★）

1、总原则：

可协议补充；

不能达成补充协议，按合同有关条款确定或按交易习惯确定。

2、具体规则

（1）质量要求不明确：

按国家标准、行业标准履行；按通常标准或符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或报酬不明确：

订立合同时履行地的市场价格履行。

（3）履行地点不明确：

给付货币：

接受货币一方所在地履行；其他标的：

履行义务一方所在地履行。

交付不动产——不动产所在地履行；

（4）履行期限不明确：

债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要准备时间。

（5）履行方式不明确：

按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确：

履行义务一方负担。

二、涉及第三人的合同（★★）

1、债务人向第三人履行债务：

债务人未履行债务或履行债务不符约定，由债务人向债权人承担违约责任。

2、由第三人向债权人履行债务：

第三人不履行债务或履行债务有瑕疵，由债务人向债权人承担违约责任

三、抗辩权（★★★）：

当事人基于同一双务合同

1、同时履行抗辩权：

一方未履行/履行不符合约定，另一方有权拒绝履行/拒绝履行相应部分。

2、后履行抗辩权：

先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行。

3、不安抗辩权：

先履行债务的当事人，确切证据证明（举证）+通知对方

（1）中止履行：

①经营状况严重恶化；②丧失商业信誉；

③转移财产、抽逃资金，以逃避债务；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（2）解除合同：

合理期限内未能恢复履行能力，或未能提供担保，可以解除合同

四、代位权（★★★）

1、代位权的行使条件①债务人怠于行使，对债权人造成损害

②到期债权：

①债权人的债权到期；②债务人对第三人的债权到期

合法债权：

①债权人的债权合法；②债务人对第三人的债权合法

债务人对第三人的债权：

属于金钱给付内容的债权

债务人对第三人的债权：

非专属于债务人自身的权利

A、懈怠行为：

债务人不以诉讼/仲裁方式向次债务人主张具有金钱给付内容的到期债权。

B、专属于债务人自身的债权：

基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权；

劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费；人寿保险、人身伤害赔偿请求权。

2、代位权诉讼：

①行使范围：

以债权人的债权为限。

②诉讼费用：

由次债务人承担（债权人胜诉）；其他必要费用：

由债务人负担。

五、撤销权（★★★）

1、可撤销的行为

（1）无偿行为（无论善恶）①放弃到期债权；②放弃未到期债权；

放弃债权担保；

恶意延长到期债权的履行期；

无偿转让财产

（2）有偿行为（第三人恶意）：

①明显不合理的低价转让财产；②明显不合理的高价收购财产；30%

2、撤销权的消灭（时间）：

①债权人知道之日起1年内，未行使撤销权，撤销权消灭。

②债务人的行为发生之日起5年内，未行使撤销权，撤销权消灭。

3、撤销权诉讼：

①债权人以自己的名义，向被告住所地法院提起诉讼。

②撤行使范围：

以债权人的债权为限。

必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，适当分担。

代位权：

债权人以自己的名义请求次债务人向自己支付债务，即次债务人为被告。

撤销权：

债权人以自己的名义请求债务人向自己支付债务，即债务人为被告。

第四单元合同的转让（★★★）

一、合同权利转让：

从权利包括（抵押权、抗辩权、抵销权）

（1）债权人转让权利：

需要通知债务人。

未通知，转让对债务人不发生效力。

（2）债权人转让主权利：

从权利一并转让；受让人取得主债权：

从权利一并取得。

（3）抗辩权（诉讼时效）：

债务人对让与人（原债权人）的抗辩，可以向受让人主张。

（4）抵销权：

债务人对让与人享有债权（已经/同时到期），可以向受让人主张抵销。

（5）不得转让的情形：

①根据合同性质不得转让（委托合同、雇用合同、演出合同）；

②当事人约定不得转让；③法律规定不得转让。

二、合同义务转移：

应当经债权人同意，否则：

——未经保证人同意，保证人不承担保证责任

（1）转移行为对债权人不发生效力；

（2）债权人有权拒绝第三人向其履行；

（3）债权人有权要求债务人履行义务，并承担违约责任。

三、合并、分立

（1）合并后的法人/组织行使合同权利，履行合同义务。

（2）分立的法人/组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务。

债权人和债务人另有约定除外。

第五单元合同权利义务的终止

一、合同的解除（★★★）

1、约定解除（双方）：

事先约定解除权；

事后协商解除

2、法定解除（单方）：

因不可抗力，致使合同目的无法实现；

因一方延迟履行/其他违约行为，致使合同目的无法实现；

一方延迟履行债务，经催告仍未履行；

履行期限届满前，一方明示/以行为表明不履行债务（预期违约）

法律规定的其他情形（不安抗辩权）

3、随时解除：

租赁物危及承租人的健康/安全，即使承租人订立合同时明知，也可以随时解除合同；

承揽合同

定作人√

承揽人×

造成损失

要赔偿

货运合同

托运人√

承运人×

委托合同

委托人√

受托人√

不定期承租合同

承租人√

承租人√

4、情势变更制度（★）：

合同订立后，客观情况发生了

无法预见的、

非不可抗力、

非商业风险的变化，继续履行显失公平/无法实现合同目的，请求法院变更或解除合同；

5、合同解除的效力：

尚未履行的，终止履行。

已经履行的：

恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。

合同无效被撤销终止：

不影响有关解决争议方法的条款的效力（仲裁协议）

二、抵销（★★）

1、法定抵销:

标的物性质：

有形财产、无形财产、劳务、工作成果（建设工作成果）

（1）可以抵消的情形：

当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同，任何一方均可主张抵销。

（2）通知义务：

当事人主张抵销，应通知对方，通知到达对方时生效。

（3）抵销不能附条件，不能附期限。

2、不能抵销的债务：

按合同性质不能抵销

按照约定向第三人给付的债务；

因故意实施侵权行为产生的债务；

被法院查封、扣押、冻结的财产。

留置权

承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同

不能转让的债权的合同

委托合同、雇用合同、演出合同

不能抵销的合同

咨询、培训、医疗合同

三、提存（★★）

1、债务人可以将标的物提存的情形

债权人下落不明；

债权人死亡未确定继承人、丧失民事行为能力未确定监护人；

债权人没有正当理由拒绝受领；

法律规定的其他情形（转让抵押财产所得提存）。

2、通知义务：

债务人应通知债权人、债权人的继承人和监护人（债权人下落不明除外）。

3、法律效力：

毁损灭失的风险由债权人承担；

标的物的孳息归债权人所有

提存费用由债权人负担

4、债权人领取提存物的权利：

提存之日起5年内；超过5年，提存物扣除提存费用后归国家所有。

第六单元违约责任

一、承担违约责任的形式（★★★）

1、继续履行

2、采取补救措施（★）：

一方履行义务不符合约定

（1）合同约定了违约责任：

按约定承担违约责任

（2）没有约定违约责任：

协议补充；按合同有关条款确定；按交易习惯确定；

合理选择要求对方适当履行（修理、更换、重作、退货、减少价款等）；

选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。

3、赔偿损失（背）

（1）一方不履行义务、履行义务不符合约定：

履行义务；

采取补救措施；

赔偿其他损失。

（2）损失赔偿额：

违约的直接损失+违约的间接损失（利润）；但不超过违约方预见到的可能损失。

（3）一方违约，对方责任：

一方违约后，对方应当采取措施防止损失扩大；

对方没有采取措施，致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大，而发生的合理费用由违约方承担。

4、支付违约金

（1）违约金低于造成的损失：

可以请求法院/仲裁机构予以增加。

但不得超过实际损失，不得要求赔偿

（2）约定的违约金过分高于造成的损失：

可以请求法院/仲裁机构予以适当减少。

30%

（3）支付延迟履行约定违约金后，应当继续履行债务。

5、定金：

违约金和定金不能并用

买卖合同约定的定金低于造成的损失，可以请求赔偿超过定金部分损失。

但总数不超过损失

二、免责事由（★）

1、法定事由

（1）因不可抗力不能履行合同：

部分/全部免除责任。

不适用定金罚则。

（2）当事人延迟履行后，发生不可抗力：

不能免除责任。

2、免责条款：

合同当事人在合同中约定，当出现一定的事由/条件时，可以免除违约方的违约责任。

3、法律的特别规定

（1）在运输合同中，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。

（2）货物的毁损灭失原因：

不可抗力，货物自然性质，合理损耗，托运人收货人过错，不承担赔偿责任。

第七单元买卖合同（诺成、双务、有偿合同，要式/不要式合同）

一、交付的法律效力（★★★）

1、孳息：

交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的咨询，归买受人所有；

2、风险（毁损、灭失的风险）：

交付之前出卖人承担，交付之后买受人承担（另有规定、约定除外）

3、所有权（另有约定除外）：

标的物为动产：

交付时转移；

标的物为不动产：

登记时起转移。

二、所有权保留条款（★★★）（限于动产）：

买受人未支付价款或其他义务，标的物的所有权属于出卖人。

1、取回标的物

（1）双方约定所有权保留条款；

（2）标的物所有权转移之前，买受人未支付价款/完成特定条件；

（3）标的物所有权转移之前，将标的物出卖、出质、其他不当处分；

（4）造成出卖人损害，出卖人可以取回标的物；

（5）取回的标的物价值显著减少，可以要求赔偿损失。

2、不得主张取回标的物的情形

（1）买受人已经支付75％以上价款；

（2）第三人善意取得标的物的所有权、质权、其他物权；

（3）所有权保留条款——无权处分——第三人善意取得制度（善意、对价、交付）

3、标的物的回赎

（1）出卖人取回后，买受人可以回赎（消除取回标的物的事由）；

（2）买受人没有按期回赎标的物：

出卖人可以另行出卖；

（3）出卖人另行出卖标的物：

出卖所得价款-费用与利息（X）；未清偿的价金（Y）

A、X>Y,差额返还买受人；B、X＜Y,可以要求原买受人清偿，另行出卖价格明显低于市价的除外

三、一物二卖（★★★）

1、普通动产：

先交付＞先付款＞先订合同；所有权交付时转移

2、特殊动产（船舶、航空器、机动车）：

交付＞登记＞合同；所有权交付时转移

四、风险的承担（★★★）：

非双方当事人的事由（不可抗力）导致标的物毁损灭失（另有约定除外）

1、交付前：

出卖人承担；交付后：

买受人承担；

2、由于买受人原因未能按期交付：

违反约定之日起由买受人承担；

3、由于买受人原因未能按期收取：

违反约定之日起由买受人承担（标的物置于约定地点）

4、在途标的物：

合同成立之日起由买受人承担（出卖人出卖时明知而未告知除外）

5、未约定交付地点：

交付给第一承运人后，由买受人承担

6、送到约定地点，并交付承运人后：

买受人承担

7、提存后标的物：

买受人承担。

8、质量不符要求，致使合同目的无法实现——出卖人承担（拒绝接受标的物/解除合同）

9、标的物为种类物（如可口可乐），且未将标的物特定于买卖合同——出卖人承担

10、未交付单证和资料——不影响风险转移

11、风险与违约责任的独立性：

买受人承担风险，不影响出卖人的违约责任（延期交付违约金）

五、标的物的检验：

标的物的质量或数量是否符合约定（检验期间、合理期间、2年、质保期）

1、约定检验期间：

检验期间内，通知出卖人，怠于通知视为符合约定

2、未约定检验期间：

（1）合理期间内，通知出卖人，怠于通知视为符合约定。

（2）收到之日起2年内，通知出卖人，怠于通知视为符合约定。

（3）买受人在送货单、确认单等签收，视为进行了检验，但有相反证据除外

（4）标的物有质量保证期：

适用质量保证期，不适用2年的规定。

（5）出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，法院不予支持。

3、检验标准不一致：

买卖双方标准。

与买受人和第三人标准不一致，以买卖双方的检验标准为准。

六、标的物的质量

1、质量保证金：

约定保留部分价款作为质量保证期间的保证金

2、修理费用：

检验期间、质量保证期间、合理期间的修理费用，由出卖人承担；

3、瑕疵担保责任：

①合同可以约定减轻/免除瑕疵担保责任（出卖人故意/重大过失不告知瑕疵的除外）

②买受人明知存在瑕疵，不承担瑕疵担保责任（瑕疵导致基本效用显著降低除外）

4、减少价款：

①标的物质量不符合约定，买受人可以要求减少价款；

②符合约定标的物的市价—实际交付标的物的市价（交付时），应当返还差价。

七、买卖合同的解除：

标的不符约定、未支付到期货款、不履行从给付义务（发票、保修卡）

1、标的物不符约定：

①主物不符约定，主物合同解除，从物合同同时解除；

②从物不符约定，从物合同解除，主物合同不解除（解除效力不及于主物）。

2、标的物为数物：

①一物不符合约定：

可以解除该物合同；

②一物不符合约定：

该物与他物分离，使标的物的价值明显受损，可以解除数物合同。

3、分期付款（至少分3次）：

①未支付到期价款金额≥全部价款20％，要求支付全部价款或者解除合同。

②出卖人解除合同的，可以要求支付使用费。

4、出卖人没有履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人可以单方通知对方解除合同。

八、试用买卖

1、试用期内已经支付部分价款：

认定买受人已经同意购买，但合同另有约定的除外。

2、试用期内买受人实施非试用行为（出卖/出租标的物，设定担保物权）：

认定买受人同意购买。

3、双方没有约定使用费：

出卖人不得主张支付使用费。

4、存在下列内容之一，不属于试用买卖：

（1）经过试用/检验合格：

买受人应当购买标的物；

（2）经第三人试验认可：

买受人应当购买标的物；

（3）买受人在一定期间内可以调换标的物；（4）买受人在一定期间内可以退还标的物。

九、买卖合同的其他规定

1、交付地点：

没有约定，又无法协议补充，根据交易习惯、有关条款确定：

（1）标的物需要运输：

交给第一承运人以运交给买受人。

（2）标的物不需要运输：

双方知道标的物在某一地点，在该地点交付标的物；

（3）标的物不需要运输：

一方不知道标的物在某一地点，在出卖人的营业地交付标的物

2、付款地点：

没有约定，又无法协议补充，根据交易习惯、有关条款确定

（1）出卖人的营业地为支付地；

（2）双方以交付标的物、提取单证为支付条件；交付标的物/单证的所在地为支付地。

3、多交标的物

（1）出卖人多交标的物的，买受人可以接收/拒绝接收多交的部分。

（2）买受人接收多交部分：

按合同的价格支付价款。

（3）买受人拒绝接收多交部分：

时通知出卖人。

买受人代管多出部分标的物，可以收取合理费用；

（4）出卖人承担代为保管期间，标的物的损失（非因买受人故意/重大过失）；

4、发票的证明效力

（1）发票不足以证明出卖人已经交付标的物；

（2）合同约定/习惯以普通发票作为付款凭证，买受人可以以普通发票证明已经付款，有相反证据除外

5.买卖合同成立的证明与认定

（1）无书面合同，以送货单、收货单、结算单、发票等主张合同关系，法院结合实际情况认定

（2）对账确认函、债权确认书等函件凭证，未记载债权人名称，可证明合同关系有效。

有相反证据除外。

6、预约合同：

①预约合同形式：

认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录；

违法预约合同，一方不履行义务：

承担预约合同违约责任，或解除合同并赔偿损失。

第七单元其他合同

一、赠与合同（★）赠与人与受赠人

1、单务、无偿合同：

赠与人无抗辩权（受赠人所付义务并非对价）

2、赠与人的义务

（1）赠与人故意/重大过失：

致使赠与财产毁损、灭失，赠与人承担损害赔偿责任。

（2）赠与财产有瑕疵：

赠与人不承担责任；

附义务赠与，赠与人在附义务限度内承担责任。

（3）赠与人故意不告知有瑕疵/保证无瑕疵，造成受赠人损失，赠与人承担损害赔偿责任。

3、赠与合同的任意撤销：

赠与财产交付之前可以撤销；

（1）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不得撤销。

（2）经过公证的赠与合同，不得撤销。

4、赠与合同的法定撤销

（1）赠与人的撤销权：

①受赠人严重侵害赠与人或其近亲属；②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；

③受赠人不履行赠与合同约定的义务。

（2）赠与人的继承人、法定代理人的撤销权：

受赠人的违法行为致使赠与人死亡/丧失民事行为能力

（3）撤销权的时效：

①赠与人的撤销权，知道之日起1年内行使；

②赠与人的继承人/法定代理人的撤销权，知道之日起6个月内行使。

二、借款合同（★★）借款人与贷款人

1、借款人未按约定使用借款，贷款人可以：

①停止发放借款；②提前收回借款；

解除合同。

2、借款的利息不得预先在本金中扣除。

预先扣除，按实际借款数额，返还借款，计算利息。

3、利息的支付方式（与租金支付方式一致）：

利息支付期限没有约定，且无法协议补充；

（1）借款期限不满1年：

在返还借款时支付；

（2）借款期限1年以上：

在每届满1年时支付；剩余期间不满1年：

在返还借款时支付。

4、借款利息的计算期间

（1）借款人未按约定的日期、数额收取借款：

按约定的借款日期、数额支付利息。

（2）借款人提前偿还借款