论治理虚假广告的法律对策005332.docx
《论治理虚假广告的法律对策005332.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论治理虚假广告的法律对策005332.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论治理虚假广告的法律对策005332
Abstract
Falseadvertisinginthecurrentsocietyformedbytheproliferationofharmhasbecomeobviousfact.Integratedmanagementoffalseadvertisinglawsandregulations,
sothatlawenforcementofficersalegalbasisisanimportantandpressingtask.Thispaperanalyzestheworkofestablishingtheimportaneeoftreatmentoffalse
advertising,sortingourexistingadvertisinglawsandregulations,thatour
legislation,lawenforcementandotheraspectsofitsshortcomings,drawingonWestern
countriesontheregulationoffalseadvertisingofanumberoffeasibleoptions,andrecommendforthegovernanceofeconomicdevelopmentinChina'smodernizationprogram.
Keywords:
falseadvertising；pre-trialsystem；Grouplitigation
浅论治理虚假广告的法律对策
目前,社会中存在不法主体利用传播媒体散布虚假广告以致极大地损害了消费者和其他经营者的合法权益的现象。
一些广告主和广告从业人员利用消费者的不知情及某些心理上的弱点，通过运用不真实的言辞有意地引导消费者对其商品怀有不切实际的幻想来提高自己的销售量。
并且，在近年来，虚假广告的散布有愈演愈烈的趋势，甚至虚假广告的投诉已到达中国消费者协会发布的十大投诉热点的第三位。
尽管经济的发展和知识水平的提高令消费者对虚假广告的辨别能力也有了极大的提升，但由于人们知识储备的差异和限制，对一些隐蔽性较高的虚假广告仍然欠缺防范能力。
这就需要国家治理虚假广告的法律政策来规范。
但在此种社会现象面前，我国治理虚假广告的相关立法仍然呈现滞后，既存的相关法律对策也只是局限于广告法、反不当竞争法等的零散条款中，有些甚至存在着法律漏洞，这些均在不同程度地给虚假广告的治理带来了困难。
、我国治理虚假广告的重要性
（一）有利于市场经济的稳健发展
当前的市场上商品和服务的形式和种类越来越齐全，这在赋予了消费人群更多的选择与更大的便利的同时，也令消费者对各类型的商品难以辨别与取舍。
许多消费者在为选购合适的商品感到迷惘时，往往会选择依靠商品的宣传广告来作决定，但同时却也为虚假广告的繁衍造就了条件。
虚假广告的存在引发了一系列的问题事件，当中虚假广告的存在虽然不会直接地导致消费者的人身或财产权益遭受到损害，但它的介入已为大众敲响了经济交易安全的警钟。
针对性地制定治理虚假广告的法律政策，杜绝市场上优而不胜、劣而不汰的现象，促进公平竞争，保证交易安全，避免消费者直接或间接地遭受损害，有利于市场经济的健康有序发展。
只有制定出符合经济发展趋势的治理虚假广告的法律政策，才能在整治虚假广告的道路上有法可依并显著提高执法人员的工作成效；也唯有将法律作为办案的依据，才能令违法分子信服并遵守规定从而营造出良好的交易氛围。
（二）有利于健全我国的诚信体系
虚假广告的蔓延不仅打击了广大人群的消费信心以及企业的商誉，更严重的甚至导致我国诚信体系开始瓦解。
虚假广告的存在在一定的程度上助长了社会的投机、欺诈的欲望,败坏了道德风气，最终引发整个社会的诚信危机。
根据相关城市调查报告结果的显示，有百分之六十九的群众会认为广告只有“部分可信”或“不可信”，有些人甚至会提出对广
告宣传要“从反面理解”①。
广告业的信用危机在很大程度上是社会伦理和整个道德经济危机的一个缩影。
1钱海英.虚假广告治理中的政府行为研究[D].北京：
首都经济贸易大学，2008
制定完善的法律制度着力治理虚假广告是缓解我国信用危机的重要途径。
通过制定法律对虚假广告进行整治，让商品能以广告的形式真实的表现出来，消费者凭自己的真实意愿去消费，这样交易双方的目的都能得到了有效的实现，如此来提高商业广告的诚信度并促进我国诚信体系的健全和发展。
二、我国在治理虚假广告中存在的问题
（一）治理虚假广告的立法存在不足
当前在我国，规制虚假广告的一般性规范主要有《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等。
《广告法》自1995年2月起施行，《广告管理条例》自1987年12月起施行，《广告管理条例实施细则》于1988年1月起施行，该细则经历了1998年、2000年、2004年三次的修订①。
首先，《广告法》与《广告管理条例施行细则》两者从违法主体承担行政责任方面来看是相互冲突的。
《广告法》第37条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款，并要求其以等额的费用在相应范围内公开更正消除影响。
而《广告管理条例施行细则》的规定更有积极意义，细则的第17
条规定，广告客户利用广告弄虚作假，处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3
万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。
细则中的以上规定，一方面突破了广告费用的限制，加大了违法主体的违法成本，但是在另一方面，最高不超过3万元的规定，
对罚款的最高数额进行了限制，反映出执法部门对虚假广告危害性的认识或者是执法时的顾虑重重的心态。
而细则中要求违法主体在相应的范围内更正广告的责令，相对于《广告法》中要求其以等额的费用在相应范围内公开更正、消除影响的规定，减低了违法主体消除影响的法律责任，这无疑是立法的倒退。
处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款相对于违法所得额3倍以下的罚款数额，对违法主体的威慑力的差距甚大。
其次，从法律适用的角度来看，《广告管理条例施行细则》是部门规章，而《广告法》是一般性法律，作为下位法的细则与上位法的《广告法》产生冲突，应该被宣布为无效，然而在现实中却没有。
除此，从主体的涵盖方面来看，我国在立法上对虚假广告的违法主体的涵盖是不全面的。
《广告法》中规定了从事广告活动的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，并为据其违法事实规定了相应的法律责任，但是，在当今名人们利用其感染力和影响力透过各种宣传媒介代言虚假广告泛滥的年代，我国法律有关名人代言虚假广告的法律责任部分竟然是空白的。
从违法主体承担的民事责任方面来看，我国对于虚假广告的违法主体承担民事责任的规定的设置同样是存在着不完善。
《广告法》中规定了广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者权利造成损失，应当承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应该依法承担连带责任。
广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应该承担全部民事责任。
以上规定的确为消费者请求民事赔偿提供了法律保障，但是，民事责任制度设置的过于抽象离有效保护消费者的合法权益还有一段距离。
就连虚假广告概念的界定也是模糊的，这在实践中留下了许多困惑。
（二）治理虚假广告的执法力度不足
执法力度的强弱往往受执法部门设置的影响。
监管机关权力设置的不统一、分工授权的不明朗导致各部门一旦面对广告违法行为往往会互相推诿，在这方面就直接削弱了执法的力度。
其次，工作作风不严谨，较多的公权机构在面对高发的违法行为，在查处时不能够平均施力，这不单体现在面对一般的广告主和广告经营者、发布者，在面对当违法者是一些国有企事业单位甚至是比执法者的行政级别还要高的机构的时候，监管机关在执法中就更是有所顾忌了。
在行政上挂靠在各级政府机关的社会团体，如消费者协会，由于其身份地位的模糊，在履行对虚假广告的社会监督时，半官方半民间的身份令其出发点往往会偏向于从其自身的利益出发，因而其执法监督效率也同样让人担忧。
例如新闻媒体，在我国新闻媒体作为广告发布者的同时也是虚假广告的被监管者，如果在广告发布时违法，也应当接受执法部门的处罚，但同时，新闻媒体也是执法机构的监督者。
在目前我国执法部门严重缺位的情况下，以央视作为代表的主流媒体通过披露虚假广告引导舆论、影响民众甚至政府，从而来督促执法部门尽快履行监管职责，显示出一种重要的政治力量。
但是，这就有可能引发一个尴尬的局面，当主流媒体在披露虚假广告的同时自己又是虚假广告的发布者，如此两难境地广告监管机构又该如何处理，我们不禁为此打上问号。
可见，监管主体身份的矛盾与尴尬是削弱我国治理虚假广告执法力量的又一问题。
在执法资源的配置方面而言，如执法人员不管是在量这一方面还是质这方面的严重不足的。
相对于某一区域的年广告发布量和违法广告发生率，执法人员的总数不足，在这些人员中，专业人员同样显得缺乏。
在实践中，执法人员少、技术设备落后与广告发布手段的现代化、信息化、发布渠道的多样化、发布空间无限性之间的矛盾相当突出。
资源的缺乏大大影响了执法力度的强弱与成效。
当面对如此普遍的虚假广告，由于没有专业技术的知识，执法机关常常感到疲于应对，较多地也只是能完成一些常规的、例行的工作，遇到对特定广告的审查或审批，或是对上级机关交办的案件、重大影响的案件等，往往显得心有余而力不足。
（三）消费者的法律意识淡薄
我国虽已制定有《消费者权益保护法》，但法律法规的宣传贯彻不力导致相关保护消费者权益的法律法规还没能够深入人心。
消费者因为广告问题而向消费者协会投诉的也仅占投诉总量的百分之一点七，又或者他们更多地是以质量等问题向消费者协会投诉，这相对于当前虚假广告流行极其严重的情势而言是极其不相称的①。
①余世仁，王喜录，张雷.虚假广告的现状、成因和治理对策J］渝州大学学报（哲学社会科学版）,2001.（03）
消费者在事前由于对商品、广告和有关广告法律、法规的基本知识不太了解，而缺乏对虚假广告的判别能力和自我保护意识。
事中因消费心理不成熟，爱贪便宜，容易感情用事，轻信虚假广告，导致上当受骗。
事后不积极投诉，认为整治虚假广告是工商行政管理部门的事，与己无关；投诉劳神伤财，不会有好结果；投诉会遭打击报复。
正是由于消费者的默默承受，导致了如此一个恶性循环。
一些违法主体有了可乘之机，纵容了虚假广告的滋生和蔓延，最后还“报应”在消费者身上。
违法分子尝到“好处”，散播虚假广告的行为愈演愈烈，而消费者自身则屡受其害。
三、国外治理虚假广告的立法现状
（一）国外治理虚假广告的法律制度
在国外的立法中，许多国家对认定虚假广告的法律概念都有较为明确的规定。
德国对虚假广告的界定，主要体现在《反不正当竞争法》中，规定了禁止行为人在商业交易中，以竞争为目的，对其商业关系作引人误解的虚假宣传，特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质、来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量等，作引人误解的虚假宣传。
并且，德国的立法机关和司法机关把消费者理解为“近乎愚钝，不谙世事，需要国家保护的人”，所
以又规定了只要消费者对发布的广告产生的误解率为百分之十到百分之十五，该广告即达到了引人误解的标准，是虚假广告①。
美国是英美法系国家，它没有单独的广告法，而是依靠联邦贸易委员会和法院来管制美国繁荣的广告业。
联邦贸易委员会通过《联邦贸易委员会法》来认定是否是虚假广告，而法院则是以大量的案件作为标准，灵活性很强，可随时调整以应对飞速发展的经济②。
《美国电视广告规范》还规定：
政言性质之广告，内容必须有真人真事为证，凡无法证实者，不予接受播映。
明确规定了名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。
广告的代言人必须是
产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误否则就予以重罚，这不单是金钱物质上的处罚，同时也会因舆论使其自身的声誉和事业受到重创。
比如摇滚巨星迈克尔•杰克孙曾因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚，并被公众列为了普遍讨厌的知名人物。
和美国相似，加拿大同样要求代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者。
力卩拿大《广告标准准则》第七条对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定，代言、
推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告的相关信息须有充分的事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。
在政府的大力支持下，加拿大广告标准协会从1972年起开始对将要播发的广告进行预审，颁发播发许可证以及提供相关咨询的有偿服务。
这实际是从源头上解决了不实或虚假广告的问题，同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧。
1杨青.论虚假广告的法律规制[D].北京：
中国政法大学，2009
2刘婷.虚假广告：
显微镜下的病相报告[D].陕西：
陕西师范大学,2008
预审制度在韩国也受其政府的积极推崇。
韩国政府通过预审制度来规范广告内容的真实性和客观性。
所有的广告在正式播出前必须经过其广告自律审议机构的审查，凡未经审查擅自播发的将一律被视为虚假或违法广告并将遭受严厉的制裁。
在审查中一旦发现存有任何问题，就会责令广告公司进行修改、处理。
正因为实施了这种防患于未然的预审制度，在韩国基本上已杜绝了虚假广告。
除此，还有集团诉讼制度①。
集团诉讼制度起源于英国,
完善于美国。
1938年，美国制定的《联邦民事诉讼法》第23条特别规定了集团诉讼程序,从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。
现代意义上的集团诉讼程序日趋完善。
集团诉讼制度规定，当播出虚假不实的广告，遭受损失的消费者可能成千上万，但很少人通过诉讼来维护自己的权益。
因同一法律或事实上的原因，利益相同人数众多，无法全部进行共同诉讼，因而在利害关系人群中一人或数人代表全体当事人进行诉讼，判决结果对全体人员有效。
这一制度规定使一般消费者无需直接参加诉讼就可以获得损害赔偿。
瑞典的广告法也是十分严格的。
它对所宣传产品的质量和标准有着非常明确的规定，对企业进行产品推广作了种种规定和限制。
特别是对于食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品，更是有很多补充条款。
例如规定食品的保健作用必须以科学手段证明，不允许在产品包装和广告中宣称其保健作用。
（二）评析国外监管虚假广告的相关规定
集中地看来，国外一些监管虚假广告的制度的建立和逐步完善受其经济发展水平的影响，同样地，也和一些广告从业人员以及普通大众的道德和知识水平息息相关，但是，除此，做好虚假广告的监管工作不但需要依靠政府对虚假或其他违法广告的危害性的认识和重视，相关法律政策的落实还需要各方的积极配合。
德国的《反不正当竞争法》中对虚假广告概念认定的精细程度精确到了具体数字，这在一方面相当于为执法者的工作制定了具体行动方针，对消除执法过程中的许多模糊地带起到了最直接的作用。
但在另一方面来看，由于广告涉及的范围面太广，这给执法中具体数量的统计带来了很多困难以至难以确定，容易导致执法者在裁量时偏向于利用其本身的主观思维和工作经验来进行判断，结果还是难以避免造成执法不公平、不全面。
美国以及加拿大等国家在遏制明星代言虚假广告等问题上也作出了适当的努力。
通过明令规定名人广告就是“证言广告”、“明示担保”。
也就是说，明星们一旦代言某种商品作广告，就相当于以其本人作该种商品的担保，其代言的商品或服务广告一旦出现问题，很理所当然地，名人本身也无法逃离法律的追究。
这点虽然在某个程度上加重了代言人的法律责任，但适当的运用却令这一问题的解决得到了很好的效果。
一些国家在监管虚假广告体制中设立预审制度并令其得以很好地落实是世界范围内的一次飞跃性发展。
预审制度的运行通过贯彻国家制定的一系列规定，包括从广告用语、表现形式等各方面对不同领域的产品作出的严格的限制，从多方面严格把关。
预审制度不单令虚假广告问题杜绝在最早阶段，免掉了虚假广告与观众见面的机会。
同时，也为广告
①严喜.虚假广告及其治理对策的研究[D].兰州：
兰州大学，2007
代言人卸掉了沉重的社会责任和法律责任
四、完善治理虚假广告的法律制度的思考
（一）完善治理虚假广告的立法
自1995年2月1日《广告法》正式施行以来，为规范广告市场、维护经济秩序和消费者权益发挥了重要作用。
但是随着时间的发展，现行广告法已不足以规制出现的新问题。
首先，针对我国目前立法中对虚假广告模糊的定位，修改国家有关的广告法律法规，明确虚假广告的性质、行为表现以及法律责任将成为趋势①。
在国家法律中明文划分虚假
广告行为，对虚假广告进行明确的认定。
加强消费者以及社会各界对虚假广告的认识，并使有关的部门对虚假广告监管中能够有法可依。
第二,从法律适用的角度，按照特别法优于一般法，上位法优于下位法的规定，立法部门可以宣布作为下位法的《广告管理条例施行细则》无效。
《广告管理条例施行细则》是
由国家工商总局结合《广告管理条例》制定的，是本部门治理虚假广告经验的总结，既反映了执法部门对虚假广告认识的程度，也反映出了细则中规定的实效性②。
这些，也正都
是《广告法》中所欠缺的。
所以，在修改《广告法》时参照细则里的规定，这样，便可较好地实现关于虚假广告法律、规章规定的有效衔接。
第三，为我国《广告法》填补名人代言虚假广告法律责任上的空白。
我们可以仿效外国，把名人与社会团体或者其他组织作为广告推荐者列为虚假广告的严格责任主体，广告的内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传，而该人未使用过该商品或未曾接受过该项服务的，就应当认定其为虚假广告。
并且，个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的人身或财产等合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。
第四，明确规定违法主体的责任制度同样是必须。
对于作为产生虚假广告的主要源头以及最大受益者的广告主，应该对其采用过错推定原则。
即只要宣传的广告有引人误解的事实，就是虚假广告，便可推定其主观上有过错，应当承担民事责任。
对于广告经营者、广告发布者、广告推荐者，可以采用过错原则，要求只有在他们明知而依然作为的情况下才承担明示责任。
同时，考虑到消费者作为弱势群体，应该采用举证责任倒置，在这里如果要求消费者承担完全的举证责任显然是不合理的③。
在现有充分证据的时候广告主只有
能举证证明自己宣传的不是虚假广告才可以免于承担法律责任。
最后，适当加大对虚假广告的违法主体的处罚力度同样具有可操作性。
（二）加强执法的力度
将执法的力度落实到各级，配备足够的专业人员专门从事防治虚假广告工作。
与此同时，保证执法的必要费用开支，保证财政拨款落到实处，切实解决“心有余而力不足”等
1刘常春.虚假广告规制缺失的原因及治理路径.［J］法制与经济.2009
2樊传果.虚假广告现象研究［D］徐州师范大学学报（哲学社会科学版）.2006（09）
3孙学华，于林洋.“法眼”透视虚假广告对我国经济的危害［J］经济问题探索.2004（03）现象，加大管理处罚的力度。
一方面不但要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。
对于违纪者要严肃处理，以保证执法的权威性。
另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。
对于情节严重者，要处以高额罚款，对于触犯刑法者，一定要判刑治罪。
在查处虚假广告案件时，应责令广告主、广告公司和媒体机构在相同的范围内，采用相同的方式、次数、时间发布“更正广告”并赔礼道歉。
建立和健全完善的监督网络体系，让监督部门与同级的有关部门和协会联系合作，形成从中央到基层的层层监督网。
并广泛发动消费者组织起多支专职防治队伍参与监管虚假广告。
利用群众力量，发起评选最虚假的广告，由监督部组织广大消费者投票评选并由多间受关注媒体公布结果，在提升消费者认假意思的同时更让那些造假者失去可乘之机。
（3）加强消费者的法律意识
落实政策致力提高消费者的道德休养和法制观念，不仅是消费者维护自己的合法权益的保证，更是执行和维护我国法律规范的重要保证。
充分发挥广大媒体和社会团体的效用，普遍宣传维权意识①，教育和宣传形式可以采取多种形式进行，如采用广播、电影、小品、以案说法、公开开庭观摩等方式，用这些看得见、听得懂的方式，克服过去那些枯燥乏味的方式，能够起到更好的促进作用从而逐步提升消费者的法律意识。
加强文化设施的建设,
使文化设施的配置尽量满足人们的业余文化需要，引导人们进行健康的文化娱乐生活。
除此，还应多开发渠道为消费者能更多地掌握商品、服务知识和广告知识提供方便，提高消费者对广告的识别意识，力求能很好地适应市场经济时代发展的需求。
①吴星群•试论虚假广告产生的原因及其法律治理[J]法制与经济.2009（07）
参考文献
［1］钱海英•虚假广告治理中的政府行为研究［D］.北京：
首都经济贸易大学，2008
［2］应飞虎•出路何在？
一一对虚假广告治理的综合分析［J］兰州大学学报（哲学社
会科学版），2008（06）
［3］刘常春.虚假广告规制缺失的原因及治理路径［J］法制与经济，2009（07）
［4］余世仁,王喜录,张雷.虚假广告的现状、成因和治理对策［J］渝州大学学报（哲学社会科学版）,2001（03）
［5］黎燕燕，杨妮，柴进•论虚假广告对消费者权益的侵害［J］法学杂志，2007（05）
［6］杨青.论虚假广告的法律规制［D］.北京：
中国政法大学,2009
［7］刘婷.虚假广告：
显微镜下的病相报告［D］.陕西：
陕西师范大学,2008
［8］孙学华,于林洋•“法眼”透视虚假广告对我国经济的危害［J］经济问题探索，2004（03）
［9］樊传果.虚假广告现象研究［D］徐州师范大学学报（哲学社会科学版），2006（09）
［10］严喜•虚假广告及其治理对策的研究［D］.兰州：
兰州大学,2007
［11］吴星群.试论虚假广告产生的原因及其法律治理［J］法制与经济，2009（07
第一章总论
1.1项目概况错误!
1.2研究依据及范围错误!
1.3主要技术经济指标错误!
1.4研究结论及建议错误!
第二章项目建设的背景和必要性
2.1项目建设的背景错误!
2.2项目建设的必要性错误!
第三章项目服务需求分析
第四章项目选址与建设条件
4.1选址原则错误!
4.2项目选址错误!
4.3建设条件错误!
4.4项目建设优势条件分析错误!
第五章建设方案
5.1建设规模与内容错误!
5.2总体规划设计错误!
5.3建筑方案错误!
5.4结构方案错误!
5.5给水工程错误!
错误！
未定义书签未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜错误！
未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜错误！
未定义书签错误！
未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜错误！
未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜未定义书签＜
5.6排水工程错误!
5.7电气设计错误！
未定义书签＜
5.8暖通设计错误！
未定义书签'
5.9项目实施进度错误！
未定义书签'
第六章节能措施错误！
未定义书签
6.1设计依据错误！
未定义书签'
6.2节能措施错误！
升级会员 