涉外民事诉讼.docx

涉外民事诉讼.docx

《涉外民事诉讼.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《涉外民事诉讼.docx（29页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

涉外民事诉讼

国际民事诉讼法概述

第一节概论

一、国际民事诉讼法的概念

一国法院审理涉外民商事案件时，总是会遇到其审理纯国内民商事案件时所不会遇到的特殊问题，如外国人在内国的民事诉讼地位、内国法院对涉外案件是否享有管辖权、如何向国外送达法律文书及在国外调查取证、内国法院作出的判决如何在外国获得承认与执行，等等。

这种特殊的问题需要不同于国内民事诉讼程序的特殊程序来解决，这种一国法院审理涉外民商事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人进行涉外民事诉讼活动所必须遵循的专门程序，就是所谓的国际民事诉讼程序，又称涉外民事诉讼程序。

而规定国际民事诉讼程序的各种法律规范的总和，就是所谓的国际民事诉讼法。

二、国际民事诉讼法的渊源

国际民事诉讼法的渊源，既有国内法渊源，又有国际法渊源，其中国内法渊源又包括国内立法和国内判例。

三、国际民事诉讼法的基本原则

国际民事诉讼法的基本原则，是指为世界大多数国家所公认的贯穿于国际民事诉讼各个领域和各个阶段，构成国际民事诉讼程序具体规则和制度的基础，并具有普遍的立法和司法指导意义的根本性原则。

（一）国家主权原则

国家主权原则在国际民事诉讼领域表现为司法主权原则，即一国在其境内享有独立、完整、排他的司法裁判权；对外享有司法豁免权，除非其主动放弃。

（1）司法管辖权；

（2）司法豁免权；（3）诉讼程序所适用的法律：

各国大都规定内国法院在审理涉外民商事案件时仅依照内国法即法院地法中规定的涉外民事诉讼程序进行；（4）司法协助及其适用的法律：

一国法院在审理涉外民商事案件时，如果涉及到一些司法行为需要到有关外国去实施，就只能通过该外国的司法协助来完成。

通常，被请求国法院在提供司法协助时也只依照其本国法中规定的程序进行；（5）外国法院判决的承认与执行：

非经内国法院承认，外国法院的判决不能在内国发生法律效力，更不能在内国获得强制执行。

（二）国民待遇和平等互惠原则

第一，外国人在内国境内享受与内国国民同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务，其诉讼权利不因其为外国人而受限制；第二，外国人在内国境内享受的诉讼权利不能超出内国国民所能享受的权利范围；第三，国民待遇的给予应以国际条约或互惠为基础。

（三）条约信守原则

（四）便利当事人诉讼和便利法院司法原则

国际民事诉讼程序的作用在于协助诉讼法律关系的主体更好地查明事实真相，以便正确适用法律。

因此，便利当事人诉讼和便利法院司法原则，就要求在管辖权、期间、司法协助等各方面应充分考虑当事人的利益，考虑法院审理和执行判决的方便程度。

四、外国人的民事诉讼地位

外国人的民事诉讼地位通常涉及以下一些问题：

外国人民事诉讼地位的普遍原则、外国人的诉讼权利能力和诉讼行为能力以及诉讼费用担保、诉讼代理等。

（一）外国人民事诉讼地位的普遍原则

国民待遇原则。

实践中，各国为确保内国人在外国能真正享受到国民待遇，一般又都对国民待遇原则的实施附加一定的条件，即要求国民待遇的给予须以国际条约为依据或以互惠、对等为基础。

对于互惠或对等，各国一般都是采取推定原则，即如果对方国家无相反的法律规定或相反的司法实践，就推定在该国的内国国民享有与该国国民同等的民事诉讼地位。

（二）外国人的民事诉讼能力

1、外国人的民事诉讼权利能力

对于外国人民事诉讼权利能力的确定，各国大都采用了与确定外国人民事实体权利能力相同的法律适用原则——属人法原则，即外国人是否具有民事诉讼权利能力，应依其属人法确定。

同时还要符合国民待遇原则。

【问题】外国人依其本国法享有的民事诉讼权利能力，是否在法院地国也必须享有。

2、外国人的民事诉讼行为能力

对于外国人民事诉讼行为能力的确定，各国一般也采用了与确定外国人民事实体行为能力一致的法律适用原则——属人法兼行为地法原则，也就是属人法兼法院地法原则。

对于外国人民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用，中国现行立法均未作出明确规定。

但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第180条就外国人的民事行为能力的法律适用作出了如下规定：

“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

”鉴于外国人的民事诉讼行为能力是外国人的民事实体行为能力在诉讼领域的延伸，前者是后者的组成部分，中国一些学者认为，对最高人民法院的上述司法解释应作如下广义的理解：

外国人的民事诉讼行为能力应适用其本国法，但如依其本国法律为无民事诉讼行为能力，而依中国法律为有民事诉讼行为能力，则应认定该外国人在中国有民事诉讼行为能力。

五、诉讼费用担保、减免制度和司法救助制度

六、诉讼代理制度

（一）委托代理

只允许内国律师在内国法院出庭参与诉讼是各国的普遍做法，但也有一些国家或地区通过立法规定，允许符合一定条件的外国律师在互惠的基础上在内国执业并出庭参与诉讼。

例如，在英国，外国律师经英国律师公会认为具有“资格”即准许其加入律师公会。

在法国，巴黎律师公会也接纳了若干名外籍律师。

（二）领事代理

领事代理是国际民事诉讼中一种特殊的代理制度，是指一国的领事可以根据驻在国的国内法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代理派遣国国民或法人参与国际民事诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。

（三）中国国际民事诉讼中的诉讼代理制度

1.委托代理

中国《民事诉讼法》第24l条规定：

“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

”

中国已先后批准若干家外国律师行在北京、上海、广州等城市开业。

中国在加入世界贸易组织时，对服务贸易中的法律服务也作了相应承诺。

但是，外国律师仍不得以律师身份在中国人民法院出庭参与诉讼，不得从事中国法律事务，他们的业务主要在于向中国委托人提供他们所属国家或地区的法律咨询服务，或代理中国当事人到他们所属国家或地区进行诉讼活动。

2.领事代理

作为《维也纳领事关系公约》的成员国，也是承认并采用领事代理制度的。

第十九章国际民事管辖权

第一节概论

一、国际民事管辖权的概念

国际民事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。

站在一国法院的角度上，国际民事管辖权亦称涉外民事管辖权。

法律特征：

（一）国际民事管辖权是一种司法管辖权

第一，国际民事管辖权作为一种司法管辖权，国际民事管辖权具有法定性和强制性，区别于国际商事仲裁中的仲裁管辖权。

第二，国际民事管辖权作为一种司法管辖权，还区别于法律适用上的立法管辖权。

（二）国际民事管辖权具有国际性

首先，国际民事管辖权所涉及的是具有涉外因素或国际因素的民商事案件；而国内民事管辖权仅涉及纯国内的民商事案件。

其次，国际民事管辖权规范主要解决涉外民商事案件的管辖权在国与国之间的分配问题；而国内民事管辖权规范则主要解决国内民商事案件的管辖权在国内不同法院之间的分配问题。

再次，国际民事管辖权既可能源于一国国内法上的规定，也可能源于一国所缔结或参加的国际条约中的规定，因而既要受国内法有关规则的支配，又要受国际法有关规则的调整；而国内民事管辖权只可能源于一国国内法上的规定，仅受国内法的支配或调整。

最后，从确定管辖权的依据或标准来看，国籍是国际民事诉讼中用来确定国际民事管辖权的一个重要连结因素；而在国内民事诉讼中国籍对于确定国内民事管辖权却没有任何的作用和意义。

（三）国际民事管辖权不同于国际法院的管辖权

首先，所涉及的争议不同；其次，所涉及的当事人不同；再次，强制性与自愿性；最后，判决的履行方式不同。

二、国际民事管辖权的分类

（一）对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权

这是英美法系国家以诉讼目的为标准的一种分类。

对人诉讼的目的在于解决当事人对于所争执的标的物的权利与利益，在英国是指针对某人提起的诉讼，以迫使他做某种行为或不做某种行为，前者如偿还债务，赔偿因违约或侵权造成的损失，或依约履行义务，后者如要求法院发出强制禁令。

法院判决的效力仅及于诉讼中的双方当事人，法院对这种诉讼的管辖权一般以有关诉讼的传票能否送达给被告为基础。

对物诉讼的目的则在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，判决的效力不仅及于有关的双方当事人，且及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。

英国法中惟一的对物诉讼是指对船舶或与船舶有关的其他货物如船货，或者对飞行器或气垫船的海事诉讼；在美国，遗嘱检验、海事和无人继承财产诉讼属于一般的对物诉讼。

在美国还存在准对物诉讼，如取消抵押权、财产分割、判决产权归属、收回不动产以及特定的恢复动产等诉讼。

法院对这种诉讼的管辖权一般以有关标的物在法院国境内或有关当事人的住所或惯常居所在法院国境内为基础。

（二）属地管辖权和属人管辖权

这是大陆法系国家基于确定管辖权的根据不同所做的分类。

（三）专属管辖权和任意管辖权

专属管辖权和任意管辖权是各国都采取的一种分类。

综观各国的立法和实践，一般都将那些标的与国家的公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件地划归内国法院专属管辖的范围，而排除任何其他国家法院的管辖权。

反之，对于那些与国家和社会重大政治、经济利益关系不大，对内国国民的重大利益影响不大的诉讼，则实行任意管辖，即规定既可由内国法院管辖，也可由外国法院管辖。

（四）强制管辖权和协议管辖权

这是以是否允许当事人协议确定管辖权为标准的分类。

三、国际民事管辖权的意义

（一）国际民事管辖权是国家主权的体现

各国国际民事管辖权的冲突，正是国家主权原则发生作用的结果。

（二）国际民事管辖权的确定是一国法院受理和审判涉外民商事案件的前提

（三）国际民事管辖权的确定直接影响到案件的审理结果

正是由于国际民事管辖权所具有的上述重要意义，各国一直以来在国际民事管辖权上的斗争十分激烈而且复杂。

一方面，一些国家极力扩张本国法院管辖权的范围，如英国的“长臂管辖”（longarmjurisdiction）原则和美国的“最低接触”（minimumcontact）管辖原则；另一方面，当事人也希望由对自己有利的国家的法院来行使管辖权，并由此大量衍生了择地行诉、挑选法院的现象。

所有的这些，更进一步加剧了各国在国际民事管辖权方面的争夺。

第二节确定国际民事管辖权的一般原则

基于涉外民商事案件与一国之间特定的联系因素的不同，国际上形成了以下确定国际民事管辖权的一般原则：

一、属地管辖原则

是以涉外民商事案件与一国领土或地域之间所存在的实际联系作为确定国际民事管辖权的标准，即除享有司法豁免权者外，只要涉外民商事案件的当事人、诉讼标的物或被告的财产以及法律事实在一国境内，该国即对该案享有管辖权。

（一）以被告住所地为确定管辖权的标准

这是属地管辖原则中最常用的一种管辖权标准，源于各国民事诉讼制度中的原告就被告原则，即由原告向被告住所地法院起诉。

采用这一原则的国家有以德国为代表的德国法系国家、普通法系国家以及原苏联和东欧一些国家。

一些国际条约如1968年《布鲁塞尔公约》，也采用这一标准。

需指出的是，普通法系国家虽然也采用原告就被告这一原则，但由于这些国家向来是以“实际控制”作为其取得并行使管辖权的基础，即在诉讼开始时，如果被告出现在该国境内，不论他在该国境内是否有住所，也不论他是暂时居住还是临时过境，只要能够将传票有效地送达给他，该国法院就取得对该案的管辖权，因此，这些国家确定国际民事管辖权的标准不仅仅限于被告的住所，还包括被告的居所、临时居所，甚至出现地或所在地。

另外，以被告的住所、居所或临时居所为管辖权标准的国家，一般还兼以原告的住所或居所为确定管辖权的标准，作为原告就被告原则的补充和例外：

被告住所不明、难以确定或无法接近的案件；有关身份关系诸如离婚、亲