消防执法的正外部性及其制度激励.docx

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消防执法的正外部性及其制度激励

消防执法的正外部性及其制度激励

2010年11月15日，上海市静安区1115特别重大火灾事故既牵动了社会公众的心弦，更引发了我们对消防法律制度的深入思考。

尽管从1998年通过《中华人民共和国消防法》（下文简称《消防法》）算起，我国消防法制建设已历经十余年，在火灾、地震等消防事故和自然灾害的救助中发挥了不可替代的作用，作为消防法律制度主要内容的消防立法和消防执法承载了公共物品供给以及外溢效应实现的重任。

然而，社会转型和风险社会双背景之下的我国消防安全仍然是一个值得关注的问题，而这些安全事故的成因则可更多地归咎于消防执法的困境及其引发的系列问题，即消防执法中所存在的诸多负外部性行为消解或阻碍了消防执法的正外部性功能。

消防执法正外部性如同正义女神所持握之天平与剑，天平能正视消防执法之科学性与合理性，进行全面而系统的制度建构;剑则能随时纠正偏差行为，应对天平与现实之间的阿喀琉斯之踵。

只有集天平与剑之整体功效的消防执法正外部性方才成为应对当下中国消防安全事故频发困境之上策。

一、消防执法正外部性的阐释

作为现代经济学的重要理论，外部性所揭示的是现代经济社会的一个根深蒂固矛盾，即个人理性与集体理性之间的冲突。

亨利西奇威克在《政治经济学原理》一书提到，个人对财富拥有的权利并不是在所有情况下都是他对社会贡献的等价物，叫间接地提出了外部性内容。

而阿弗里德马歇尔则首创外部经济和内部经济这一对概念。

叫对于外部性的界定，经济学通常采用成本收益分析模式，并认为当一个个体的行为给其他不相关方当事人带来成本或者收益，但是该个体在作出决定时并没有将这些外部影响考虑进去时，外部性就产生了。

换言之，外部性是一种经济力量对另一种经济力量的非市场性的附带影响，包括正外部性和负外部性，正外部性是指个体行为收益小于该行为所带来的社会收益;负外部性则是个体行为所引发的社会成本大于个体行为成本。

对于作为消防法制建设重中之重的消防执法，学界研究成果集中于消防立法或执法的不足、执法对象非适法行为等负外部性问题，却完全没有从正视消防执法的科学性、重要性的角度去合理理解消防执法自身所承载的正外部性价值及其对执法主体和执法对象正外部性行为的激励功能。

这样的研究现状无疑一方面会影响理论和实践对消防执法的科学回应，另一方面也会因更多关注负外部性行为及其危害而忽视消防执法的法治化发展。

在法学领域，外部性可阐释为主体为或不为一定行为所引发的权利、义务的再分配。

其中，正外部性是主体为或不为一定行为所引发他人权利的增加;而负外部性则指主体为或不为一定行为所引发他人义务的增加。

同理，消防执法的正外部性是促进消防执法主体和适用主体积极履行职责或义务的有效手段，具体指特定的消防法律关系主体依法为或不为一定行为给他人的权利或义务带来的增加效果;消防执法的负外部性则是消防执法主体和适用主体因不为或不适度为特定行为所导致的他人利益、社会公共利益的损失。

消防执法具有典型的正外部性特征，外溢效应十分明显，属于典型的公共物品。

二、消防执法正外部性之成因与功能

（一）消防执法正外部性的成因解析

1.有限理性:

消防执法正外部性之哲学成因。

人类的理性是有限的，有限理性是交易成本经济学依赖的认知假设，一方面每个经纪人对他人的认识总是有限度的，另一方面人对整个世界的认识总是有限度的。

作为消防法律关系的重要主体，执法机构和执法对象的理性同样是有限的。

即使是作为消防执法主导一方的执法机构亦因作为其具体权力行使人的工作人员属于自然人而无法摆脱有限理性的束缚。

换言之，执法机构执法权的不为或不当为抑或执法对象消防义务的不履行或不当履行，均可能引致消防事故的发生。

有限理性的本质在于个体有限理性所欠缺的集体理性成分，亦即个体往往因欠缺集体理性而形成有限理性，继而导致了集体非理性（集体有限理性）的出现。

消防执法中相关主体有限理性问题的解决自然脱离不了对集体理性（即消防执法正外部的实质）的倡导和重视。

换言之，消防事故的成因主要在于经纪人有限理性，而经纪人有限理性则根源于个体所存在的集体理性欠缺问题。

对此，消防执法正外部性所代表的集体理性自然赋予了消防执法的理论解释力。

2.公共物品属性:

消防执法正外部性之经济成因。

公共物品一词，始自于马歇尔的新古典经济学为私人物品的生产与消费提供了全面详细的理论解释，具体指在消费中不具有排他性（非排他性，即任何主体不付费也能享受它带来的福利）、不具有竞争性（非竞争性，即任何主体对它带来的福利享用后也不影响其他主体对该福利的享受）的产品，如法律、国防、灯塔等。

消防执法是作为国家上层建筑之消防法制的重要组成，自然会因其切实实施而为效力所及范围内德未付费主体带来福利，且不会因为这些福利被部分主体享用而影响到其他主体的享受，属于典型的公共物品。

消防执法这一公共物品的供给主体是具有经济建设职能的执法机关。

作为供给主体的执法机关以及执法对象义务的履行行为直接或间接地决定了消防执法的公共物品效用。

换言之，消防执法主体职权职责以及执法对象消防义务的合理设定与履行状况都会影响消防执法的正外部性。

殊不知，重权力授予、轻行使监管以及重义务规定、强权利保护已成为处于转型社会的我国消防法制的基本特点，严重欠缺了对消防执法正外部性的回应。

在执法环节的消防执法权不当行使或不行使以及执法对象未依法履行消防义务等问题无不损害了消防执法的公共物品效应，阻碍了正外部性的生成与发挥。

3.政府俘获:

消防执法正外部性之政治成因。

企业通过向公职人员提供非法的个人所得来制定有利于自身的国家法律、政策和规章的企图，是处于转型期国家普遍出现的现象。

近几年来我国学者把这一现象称为政府俘获，即政府官员或某些部门与私营部门勾结，通过规避国家法律或制定有利于个别企业的法律、政策来共同获取私人利益，并使公共利益受损的现象。

消防执法由不可分割的两个方面构成:

一方面作为消防执法主导一方的执法机关应当依法行使执法权;另一方面作为执法机关向对方的执法对象同样应当依法履行相关消防义务，任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。

任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。

其中，执法对象法律义务的履行必然会增加生产经营成本，降低效益，与执法对象的经纪人理性相背离，这就可能驱使执法对象通过钱权交易等权力寻租行为寻求执法主体的保护，降低违法成本;而执法主体同样会存在执法成本以及执法人员理性有限性所带来的牟利行为，甚至为了小部分群体或个体利益而主动觅租制定有利于特定执法对象的规定或放任、包庇消防违法行为。

这两类违法行为正是政治学上的政府俘获理论。

政府俘获问题的解决不能采取问题导向的针对性解决方案，而应从消防执法的正外部性出发，一方面寻求现实问题的解决之道，另一方面正视消防执法制度正外部功能的生成需要，完善和科学型构消防执法正外部性的法律制度。

4.制度的非科学性与欠完善性:

消防执法正外部性之制度成因。

任何一项作为上层建筑的制度，其正外部性的生成和发挥自然离不开制度自身的科学性和完善性。

我国现行消防法律制度建立了以《消防法》为主体，以行政法规和部门规章为主干，配套了地方性法规和规章的法律体系，逐渐建立起了以相关市场准入的消防审查、日常消防监督检查为重点的制度，总体而言仍存在立法欠科学性、制度欠完善行等问题。

我国消防法律制度一方面存在不同位阶的法律规范之间协调性差、具体化程度不高以及同一位阶法律规范之间内容不一致等问题，另一方面重权力授予，轻权力监督的特点彰显了执法权监管法律体系的不完善。

此外，法律价值错位同样是我国现行消防法律制度的重要问题，我国相关立法更多地规定了执法对象的消防义务，而对执法对象的相关权利保护以及执法对象义务履行的激励机制等则几无论及。

这不仅阻碍了消防执法正外部性功能的生成，更为执法主体的违法行使权力、执法对象机会主义行为等问题提供了生存土壤。

（二）消防执法正外部性之功能界定

辞海认为，功能一是指事功和能力，二是指功效、作用。

而法社会学则从社会与法律的互动原理出发，深入探索了法律在当今社会扮演着什么样的角色?

法律是否是不可或缺的等问题，并论证了法律究竟有什么功能，对于认识消防执法正外部性功能具有极为重要的方法论意义。

1.消防执法对执法主体、执法对象的正外部性。

（1）消防执法不仅讲究消防主管机关执法权的法定性，同时还注重依法规制消防主管机关行使执法权的行为及程序，确保消防执法权行使的合法性与合理性，以维护执法对象合法权益和社会公共利益。

（2）实现外部成本内部化。

消防执法的举措不仅包括限制或禁比等强制性措施，同时也包含了制度激励等引导性手段。

强制性措施同样也应当成为实现消防执法这一公共物品的主要措施，特别是对关键行业和重要领域;而后者则是当下及未来发展的重点之一，即引导执法对象依法适用法律规定，从而获得相应收益，进而全部或部分抵消适法成本，促进执法对象自身消防效益的逐步提高。

2.消防执法对其他主体、社会、国家的正外部性。

正外部性的外溢效应是消防执法作为公共物品所具有的最主要功能。

具体而言，消防执法通过强制性执法方式和激励等引导性方式，不仅减少执法对象发生消防事故的可能性，而且还能间接为其他主体、社会和国家带来增量利益。

（1）消防执法有利于保护除执法对象外的其他主体的人身和财产安全免受因消防事故所致损失的可能性。

（2）消防执法促进了社会利益的维护和实现。

消防执法不仅能较好地保护广大社会主体的合法权益，更能维护和实现建立于广大社会主体合法权益基础上之社会公共利益。

（3）在一定程度上讲，消防执法对国家的稳定、安全同样具有不可替代的作用。

消防事故特别是重大消防事故不仅涉及人数众多，而且涉及到广大主体的人身或财产安全，往往容易成为巨大的社会风险，形成影响社会稳定大多重要因素。

此外，对于国防建设等重要行业以及关系国计民生的重要领域的消防安全而言，消防执法更直接或间接地与国家的稳定和安全息息相关。

3.消防执法对社会主义市场经济的正外部性。

作为社会经济发展所不可或缺的公共物品，消防执法自然离不开对社会主义市场经济发展的保障和促进。

当下的消防执法则主要是从安全的视角来研究或实现对我国社会主义市场经济发展的保障功能。

社会主义市场经济的健康、有序发展离不开消防执法这一强大的防火墙。

另一方面，社会主义市场经济的基本规律以及广大执法对象的经纪人理性同样对消防执法提出了效率的要求。

目前，消防相关的立法以及执法实践主要从消防主管机关及其工作人员行使职权的角度来讲求效率目标，对于依法约束消防主管机关及其工作人员的职权行为具有重要作用，但同时也不可避免地为未来消防执法立法、实践以及理论研究提供了重要命题，即执法对象守法的效益问题。

4.消防执法对消防立法与实践、消防法学研究的正外部性。

（1）消防执法是消防立法及其实践的科学性发展的助推力。

一方面消防执法不仅是推动消防立法的主要途径，同时也是检验消防立法科学性与完备性的重要场所，只有在消防执法过程中才能不断发现消防立法所存在的不足，实现立法绩效;另一方面，为消防立法提供源源不断的素材和灵感是消防执法作为实践活动的又一功能。

消防执法不仅实现了纸面上的法走向行动中的法、从死法走向活法，而且通过执法实践创新性地发展出一些制度和举措，自下而上地推进了消防法律制度的完善。

（2）消防执法助推了消防法学研究的深化。

消防执法为消防法学研究提供了发现问题的场域、研究课题的来源、研究方法的创新等条件，同时也为消防法学研究成果的价值转化提供了重要的实践场所，助于实现从书本走向实践。

三、法制激励消防执法正外部性的制度实现

消防执法正外部性的实现可采用行政的、经济的、政策的、道德的、法律的等多种手段。

殊不知，无论是行政的、经济的、政策的，还是道德的手段不可避免与市场经济、现代文明社会和现代法治的要求相背离，而法律的手段理应成为消防执法正外部性的主要实现路径。

（一）法制实现消防执法正外部性的价值定位

1.实质正义。

正义有两个原则:

第一个原则是平等自由的原则，第