民法法典化与习惯缺失之忧李凤章郝磊.docx
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民法法典化与习惯缺失之忧李凤章郝磊
民法法典化与习惯缺失之忧
李凤章郝磊
上传时间:
2005-3-12
摘要：
立法的激情正催生着中国的民法典，然而，习惯也正被漠视乃至排斥，这对中国的民事立法将会产生什么影响?
民法中的习惯具有什么样的意义?
习惯的缺失对民法典意味着什么？
文章从多个方面对此作了反思，对我国立法的国家主义倾向表示了担忧。
关键词：
习惯；民法典；法典化
新的世纪之初，中国的私法进入一个新的法典化高潮。
民法典草案被提交人大常委会审议讨论，社会各界普遍把此举视为中国法制建设的盛举，民法典正在成为新的盛世话语。
中国传统即有法典化的做法。
新中国建立后，国民党的六法全书被废除，民事关系调整除婚姻法等少数特别法之外，大量依靠党和国家的政策。
改革开放以后，适应需要，民事立法急剧扩张，现已初步形成以民法通则为主体，包括合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法以及大量的行政法规、司法解释在内的庞大的法律规则体系。
但是，由于各法规之间或由于立法时间跨度太久，其间社会急剧变革；或由于部门利益干扰，各法规之间的矛盾冲突十分严重，通过法典化加以系统化和体系化，以消除矛盾和重复之处，建立统一的私法制度就成为必要。
其次，通过法典的形式，明确宣布权利神圣不可侵犯，宣布契约自由，通过过错责任来保障公民的行为自由，从而使改革的成果以立法的形式固定下来，也可以有效的巩固改革成果，防范制度倒退的危险。
再者，通过法典化大力输入西方私法自治的观念，输入权利精神，输入法人制度，输入契约精神，输入责任原则，建立健全完善的主体制度、权利体系，就可以有效的实现对未来社会的理性设计，民法典因此就成了时代的记录者和未来社会的蓝图。
最后，民法典从对人的主体性关怀出发，通过规范概念的界定、法律原则的明确、权利体系的构建，建立了一个抽象的以请求权为基础的规则体系，这就极大的方便了法律的适用；同时，也严格限制了法官的任意司法的权力，避免了司法专横，这在当代中国对于保护公民的权益是非常有利的。
同时，民法典立法的社会影响及其法典的颁布，会极大的促进民法文化的传播，这对于促进社会文化的进步也是极有价值的，可以说，民法典立法颁布的本身就具有重大的社会价值。
但是，在整个立法过程中，我们却很难发现习惯的影子，没有系统的习惯调查，而且，检诸民法典草案条文，曾经为学者提倡的“有法律时从法律，无法律时从习惯”的语句，[1][1]在全国人大正式公布的草案中，也均无踪影。
有限的关于“习惯”的规定主要集中在意思表示的解释、相邻关系等少数具体制度中[2，其数量也极为有限。
笔者曾经将台湾民法典和大陆的合同法、物权法草案做一检索，台湾民法典条文涉及习惯的，除了第一条法例明确承认习惯的法源地位外，共计有40条，其中总则1条，债编25条，物权编14条。
而大陆合同法则有8条，物权法草案则仅仅3条。
[3]更为甚者，无论是民法草案，还是最近颁布的物权法草案，对现实中已经广泛存在的很多交易种类和交易方式，并不能充分的加以反映，而是仍然坚持了固有的法律和政策规定。
比如说，由于集体土地禁止流转，民间广泛采用租地建屋的做法。
但是由于物权法上没有规定，只能适用合同法，仍然坚持了20年的期限限制，仍然坚持转租时要征得出租人的同意，而未能考虑现实中的具体习惯做法，将承租权作为一种物权固定下来。
可以说，此草案倘得以通过，则不但在立法之初漠视了习惯，而且更将在法律生效之后，对习惯加以排斥。
而由于我国缺乏判例法传统，法官造法受到严格的限制，习惯也就无法从法典之外进入司法程序。
在此背景下，这种习惯的缺失将给我国的民法带来哪些不利影响，这是一个亟待引起各界注意的问题。
为了便于理解，本文首先对习惯加以界定。
首先，本文使用的习惯非指个人的习惯性做法，也不是经过国家认可的，具有法律实施力的习惯法，而是指能够给社会成员提供合理的预期，因而构成社会合作条件的，在社会交往过程中自生自发，并且为社会成员不自觉遵循的某些重复性做法，即惯例。
但由于习惯已经成为我们的一个更为经常使用的词语，本文仍沿旧俗，称“惯例”为“习惯”。
一、习惯是社会自生自发秩序的存在形式，是社会抗拒国家权力侵入的有效武器，习惯的缺失意味着国家通过立法剥夺了社会的抗干预能力
习惯是社会生活中自发形成的秩序，习惯是社会规则的一种不成文的表现形式。
所以，习惯代表了一种社会秩序。
从规则意义的角度讲，习惯就是社会。
习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建构，而只是个人在社会生活的海洋里，出于对自我利益的追逐，在各社会主体博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则，这种规则首先体现为道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对一致，如此日渐形成惯例。
法律的发展路径首先是从习惯开始的。
正如恩格思所云:
“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：
把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[4]
因此、承认和尊重习惯，就是对社会自生自发秩序的尊重和承认，就意味着国家意志在社会生活方面的主动退却。
习惯从而成为可以有效抗拒国家权力干预的防护器。
我们常常惊诧于英美法系国家的司法独立制度，司法的审查成了保护公民免受政府侵害的有力武器。
那么，是什么促成了这种司法独立呢？
很重要的因素是它的普通法。
英美法不是从理性出发，而是从经验出发的，构成法律渊源的主要是在长期司法审判中形成的传统，其更强调对各种习惯的遵从。
英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的，英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”。
[5]“先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活习惯、社会制度……。
通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。
[6]“一般说来,我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的，而不是习惯随着法律变化。
”[7]作为根据普通法来裁判案件的法官，其对社会习惯的熟悉和经验，不是一朝一夕通过学习能够获得的，它必须是要经过长年累月日积月累的经验积累。
这因此保障了法官出自律师，保障了法律家阶层对法律话语的垄断权，保障了法律职业共同体的形成。
1612年12月11日，当英国詹姆士一世国王要求收回案件，由自己亲自审理的时候，国王说，法律以理性为本，朕和别人一样也拥有理性。
但是他遭遇到了科克大法官的拒绝。
大法官说，案件并不是按照天赋理性来决断的，而是按照人为理性和法律来判决的。
法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审理工作。
[8]对“习惯”的通晓，即人为理性，或者经验，成了对抗天赋理性，保障司法独立的重要武器。
国家可以制定私法但制定法只是对已经存在的社会基本行为规则的阐明。
它可以整合、完善、明确表达习惯规则，却不能以立法代替早已存在，虽然不明了，但却为人所默默的遵守的习惯。
而对于社会来讲，保持自身逐步发展起来的习惯，不被国家立法粗暴的代替，也是社会保持自身独立性，保持社会基本行为规则自生自发的成长，从而对抗国家权力的重要手段。
对这个问题的说明，可以中国为例。
在传统中国的法律中，学者间对于古代中国是否存在民法，观点分歧。
本文无意在此问题上多做深究。
只想指出一点，古代民间社会行为规则的存在是无庸置疑的。
我们常说，中国有几千年的专制历史，但专制仅仅意味着没有民主，意味着民众没有参与政治生活的权利或积极自由，而并不是意味着民众没有自我经济生活或伦理生活，没有免受国家干预的消极自由。
由于中国古代社会是一个相对自治的社会，国家公权力对农村社会的干预是极其有限的，自古政权很少深入到县以下。
对县以下的统治主要由乡绅或宗族势力借助作为社会习惯的“礼”来加以调整。
而这些地方精英与国家之间既存在利益的一致又存在着权力斗争，[9]这些地方精英以及作为习惯的“礼”就成为社会抗拒国家权力干预的有效力量。
钱穆先生曾云：
古代中国，是小政府，大天下（社会）。
古代中国，政府虽有君王，高高在上，而庶民在下，乃尽得宽放安宁之自由。
[10]费正清也说，中国人的国家是一个政治生活由官僚垄断的专制国家，因此，无论谁掌握权力，中国的民众都与之不相干。
帝国的政府是表面的，仅限于社会上层，而没有深入村庄之中。
中国的政体是国家与文化的混合体，其国家部分高度集中而文化完全散布在民众之中。
[11]总之，笔者认为，尽管传统中国的文化有保守主义等种种落后之处，但社会的相对自治的存在却应该是事实。
可以说，中国古代的习惯------礼，对于抗拒国家的侵入起到了极大的作用。
因为，统治者不仅要承认农村中的礼的存在及其效力，自己同样也要受到礼的约束。
正如钱穆先生讲到紫禁城时所说：
为帝王者，乃不啻幽禁此宫中，礼以显其尊，亦以严其防。
[12]当然，本文承认中国社会与国家的分离，承认社会的相对自由，并不是说中国社会就不落后，而是说，自由与落后是两个不同层面的问题。
自由是相对于国家权力。
落后是相对于其他社会形态而言的。
由于中国近代社会的落后，以及国家的软弱，中国一百多年来饱受凌辱，为了救亡图存，无论国民党人还是共产党人都是从建设民族国家即加强国家对社会的控制力或动员力入手的，国民党建立了一个上层组织机构，而共产党则建立了一个下层机构，相对于国民党而言，共产党对社会的控制是更为有力的，也因此更为有效。
当然，这种进路不可避免的要否定传统农村社会的自然秩序------礼，因为只有摧毁了农村社会赖以自在的基础------宗法文化，才能为国家意志的长驱直入洞开方便之门。
于是我们看到，在土地承包前，通过大量的法律法规和政策，代表国家意志的国家公权力一路深入农村，深入中国社会的最底层，通过把农村纳入计划经济的体系，通过农村党组织基层政权的建设，通过土地制度和户口制度，在改造社会的旗帜下，最终完全泯灭了社会。
传统中国农村社会的自由也就荡然无存。
二、习惯不仅意味着传统，它还意味着创新。
习惯的不断扬弃，是社会变革的主要路径，习惯的缺失严重削弱了法律的创新能力
社会生产力是最活跃的因素，生活的要素就是变化。
社会就像一个汹涌澎湃的海洋，他不断的激荡着人们的生活方式和思想观念，在社会个体不自觉的利益追逐中，旧的传统不断被遗忘、被抛弃，新的生活方式和思想观念不断形成。
在这个过程中，并不是拥有某种给定结构的社会创造了适合于他自己的规则，而是由少数人先行实践，而后又为许多人所效仿的那些规则创造了某种特定类型的社会秩序。
传统并不是某种恒定不变的东西，而是一个优胜劣汰的选择过程的产物------这个选择过程并不是由理性决定的，而是由成功指导的。
传统是变化的，但是，却鲜能被人们加以刻意的改变。
[13]每一种社会形态的变化，都会有一种社会时尚的创造和流行，从而形成新的生产或消费习惯。
正如韦伯所说，时尚是一种特殊的习惯，与人们长期遵守的习惯不同，时尚是由人们追求新颖性的动机促成的。
[14]传统的中国人向来节俭度日，反对寅吃卯粮。
尚书太甲说，天作孽犹可违，自作孽不可活。
所以，农夫三年耕，有一年之蓄；九年耕，有三年之蓄，可以无患矣。
那是因为传统社会生产力低下，剩余财富少，缺乏社会保障机制，个人对风险的抵御能力有限，所以不敢消费完毕更不敢超前消费。
但是现在已经是消费社会，对某些人来说，社会保障机制相对来讲也比较完善。
信用消费也就成为一种时尚。
按揭买房、买车，因此也就发展出按揭的习惯规则。
再者，现在各地方都有许多招商引资的规定，对外来资金给与优惠政策。
许多地方因此发展出一种做法：
由本地人或中国人提供资金，借助外地人或外国人的名义，进行投资。
当然，往往要给与名义人一定的报酬。
名义人在接受报酬后，并不参加企业的经营管理，也并不享有企业经营的收益。
权利人仍然是真正的出资人。
这就形成了信托的交易习惯。
类似的还有在单位自建住房方面的信托。
各单位为了解决本单位职工的住房问题，往往通过职工集资，单位筹建的形式，单位不提供任何补贴，只是起一个组织管理作用，但由于社区环境较好，房价相对低廉，以后的物业管理也相对便宜，许多需要住房但不在本单位工作的人便会借用别人的名义买房，尽管房产证上写的是本单位职工的名字，但实际上拥有产权的是外单位人员，这里又形成了一种房屋的信托习惯。
再比如，我国传统文化中讲究明媒正娶，讲究从一而终，但是，随着社会的发展，现在，却有许多青年人不愿受婚姻的约束，宁愿长期同居，彼此间的财产关系也往往通过合同来约定。
总之，创新意识来自于生活条件的外部变化，对外部变化的反应会导致某些生活方式的中断或重新选择一种标准，并不存在什么预言的方式。
[15]在任何情况下，由于强烈的激励和集中的认同而问世的创新，极有可能被人们认可，最后成为惯例。
[16]只要创新可以带来利益，人们就会在政策、法律的夹层中去追寻。
只要在成文法中无规定，或法规本身允许商人达成偏离法规的合意时，商人们就可以创设其权利。
然而，纵使强行法规不利于商人，他也会不断寻求新途径，不断努力争取拟定适当的交易条款，从而不断的抛弃旧有的习惯，不断创造新的习惯。
长此以往，他在经济上的需求往往会显得强大于强制性法规。
[17]可以说，习惯是社会自由发展的结果。
尊重和承认习惯，就是尊重和承认社会的自我扬弃，就是尊重和承认社会的不断进步，就是尊重和承认广大民众的利益要求。
反之，否认习惯，自以为可以以立法的方式规划、设计社会的未来，结果只能导致法律的僵化、呆滞。
因为，建立在立法者认识基础之上的立法，从制定那天起，就注定是落后的。
当立法者力图抓住某一时刻的社会情势，从而创制出在当时看来完美的法律的时候，社会情势已经一日千里，变化早已超出了立法者的认识范围了。
三、尊重和承认习惯，是对人类绝对理性的自我克服，可以有效的避免立法的误区，习惯的缺失使法律丧失了这一重要的校正机制
法典化是以近代的理性主义哲学为基础的，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体、从理论到实践的唯理论原则。
近代的欧洲唯理主义哲学认为，仅有理性的力量，人们就能够发现一个理想的法律体系，就可以有目的的建构一个社会。
因此，很自然，他们都力图系统的规划出各种各样的规则和原则，并将他们全部纳入一部法典中。
但是，这种建构论的绝对理性主义，不但是不可能的，而且常常是非常有害的。
因为按照绝对理性主义，理性的扩张也就意味着个人意志的扩张，意味着个人能够安排社会生活的一切，个人能够决定一个事物的合理与否。
这样，当强者盲目的崇拜自己的理性时，他会在改造社会的幌子下对社会进行独断、自以为是的建构。
而对于一个普通的社会成员，当幻想的破灭使他不再相信自己的时候，对理性的崇拜会使他很轻易的转向对强者个人意志的崇拜。
所以说，绝对的理性会导致绝对的意志，绝对的意志会导致绝对的权力。
这是非常可怕的。
或许立法者抱有一个很高尚的心，设计了许多自以为正确的规则。
但是，把我们带入地狱的，却往往是那些立法者自以为会把我们带向天堂的东西。
当我们把判断是非的权力交由个人行使时，我们离灾难也就不远了。
因为历史上的灾难往往不是作恶的结果，而是狂妄的做“善”的结果。
陀思妥耶夫斯基的小说《卡拉马佐夫兄弟》讲述了一个故事：
为了在人间建立天国，一位红衣主教疯狂的迫害异教徒，把自己的教区变成了人间地狱。
所以理性有其天然狂妄的一面，它必须受裁判和监管。
托克维尔在谈到法国大革命时期的激进法律时也说，“他们以为，借助理性，光靠理性的效力，就可以毫无震撼的对如此复杂、如此陈旧的社会进行一场全面而突然的改革。
这些可怜虫，他们竟然忘记了他们先辈四百年前用当时朴素有力的法语所表达的那句格言：
谁要求过大的独立自由，谁就在寻求过大的奴役。
”[18]而历史精神、对习惯的尊重、对社会的尊重乃是抵御自我妄想的唯一屏障。
我们赖以生存的自然和人类社会本身是自然演化的。
某些抽象的规则之所以渐渐盛行起来，并不是某个人理性建构的结果，而是因为采纳它的群体在维续自我生存方面变得更为有效所致。
[19]任何个人的智性都无力发明出那些最为适当的抽象规则，因为那些在社会发展过程中演化而成的规则积淀了远远多于任何个人所能获得的试错试验。
[20]而代表了历史，代表了社会自然秩序的习惯因此也就成为校正理性狂妄的重要的手段。
对习惯的尊重，会使立法建立在自然秩序的基础上，或许它无法在短时间内给社会创造什么刻意追求的伟大的奇迹，但是，它却足以确保社会不会发生大的人为的灾难。
而承认在法律没有规定时对习惯的适用，则可以使法律保持开放性，不至于因为自己体系的僵化而滞后于社会的进步。
四、习惯还是社会规则生成的基础，是立法得以贯彻实施的条件，立法对习惯的漠视会削弱人们对法律的信仰，甚至导致人们公开违法
萨维尼说，法律具有自身确定的秉性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。
一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习惯使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成，就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学------职是之故，法律完全有沉潜于内、默无言声而孜孜硌硌的伟力，而非法律制定者的专断所孕育的。
[21]所以，萨维尼认为，法律来源于一个民族的习惯和信仰。
对于习惯，社会成员的遵守，不是基于国家强制力，而是基于利益的追逐，基于自己心理的惯性，基于自我的同意而实施的。
因此，习惯往往具有较强的社会适用力。
它深植于人的内心，成为行为的不自觉的力量。
这样，习惯就不仅是法律规则的制度来源，而且是法律信仰的心理来源。
习惯是铭刻在公民的内心里的，具体的规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶难以撼动的基石！
一项立法，如果以习惯为基础，就会最大限度的获得社会合法性的支持，其贯彻起来就具备了必要的社会基础。
反之，一项立法，如果漠视现行习惯，与现行习惯背道而驰，那么，它就不会被真正的遵守。
即使国家的强制力作保障，也无法避免法律被空置的结局。
人们要么会想方设法的规避立法，要么会干脆大胆的违法。
这方面最明显的例子也许是我国的婚姻登记制度。
我国传统有仪式结婚的习惯，解放后新婚姻法强行推行婚姻登记制度。
但是，许多地方的仪式婚仍很盛行，即使经过这么多年的实践，国家对未登记的婚姻视为非法同居，一律解除，并且由于没有结婚证，给当事人带来了很大的麻烦，甚至招致计划生育罚款。
但是，由于登记年龄被人为的延长到男25岁，女23岁，（尽管婚姻法仍然规定了男22，女20岁，但实际上，各省的条例大都把年龄提高了，按照婚姻法的规定双方根本无法取得登记。
）并且由于登记过程中乱收费搭便车现象的严重，登记不但不能实现婚姻自由的制度功能，反而成为国家干预婚姻自由的手段。
许多人于是要么篡改年龄，骗取结婚证，要么干脆婚外同居。
在国家的严厉干预下，事实婚姻反而有增无减，以至于到了2001年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）第5条不得不承认，即使没有登记，也并不一律解除，而是给与当事人补办登记的机会。
再如，我国婚姻法不承认婚约的效力，对双方的财产往来按照赠与处理。
但实际上婚约的习惯一直存在，对违反婚约的制裁也一直是以习惯的形式存在的。
如果聘礼一方违反婚约，聘礼不予退回；如果接受聘礼的一方违反婚约，要返还聘礼。
有的甚至还根据情况，过错方还要另外拿出一笔钱来，作为赔偿。
对习惯的漠视，结果不但使法律成了空文，而且极大的削弱了群众对法律的信仰，对法治百害而无一利。
另一方面，如果社会发展了，而立法严重滞后，习惯就会成为突破僵化法律的改革性力量。
“利益促使了法律规则的适用，除非强大的习惯对规避形式的法律表示强烈的不同意。
为了合法的行动而放弃经济机会的可能性极小。
”[22]“强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾及强制机制可能带来的惩罚，当这种情形变得习以为常时，保障性的强制力就会名存实亡。
这就是法学家所谓通过习惯法的堕落。
”[23]比如说，对有限责任公司和股份有限公司的设立，公司法规定了严格的条件，有限公司要求股东人数必须是50人以下，50人以上的只能设立股份有限公司，但股份有限公司又必须经过省级人民政府主管部门的同意。
当事人在股东人数较多的情况下，为了避免登记的麻烦，往往就把某些人组合起来视为一个股东，从而规避法律的规定。
其结果是满足了经济发展的需要，突破了因法律滞后僵化造成的不利影响。
但是这同样是以对法律的漠视为代价的。
可以说，抛弃习惯的，也必将被习惯抛弃；漠视习惯的，也终被习惯漠视。
五、尊重和承认习惯是世界各国的普遍做法，漠视习惯的立法违背世界的通例
英美法拒绝法典化，坚持经验主义传统，其判例法以习惯法为基础，固不待论。
即使大陆法系，从古罗马到近现代的法、德、瑞等国，再到现在的荷兰、意大利、俄罗斯等新的民法典，无不高度重视习惯的作用。
就罗马法而言，梅因认为，“罗马法典”只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。
[24]法国民法典作为法国资产阶级大革命的产物，饱浸了启蒙运动的理性精神，但实际上，法国民法典仍然是建立在习惯的基础之上的，仍然是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙混合物。
“本着一种节制的精神，法典的编纂者们将成文法与习惯法予以联姻。
”[25]拿破仑也曾说：
“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于他的历史了，（民法典的制定）只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。
”[26]从而很大程度上摒弃了大革命时期的激进做法，而是倾向于用折衷主义和实用主义来指导民法典的制定。
尽管在许多方面，民法典创造了革命性的起点，但是，其全部内容均带有来自所谓旧法即革命前法律历史由来的标记。
波塔利斯在其《民法典序论》中就此写道，“我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。
”[27]面对冈巴塞雷斯等人所坚持的反对习惯，反对历史的态度及其颇为典型的自然法学者的热情，法典起草委员会坚持认为，维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的，法律应对社会习惯予以尊重，除非他们是邪恶的，我们的所作所为常常是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样，而没有任何一代与下一代的沟通，在我们这个历史中，人们过于追求变化和改革，如果说数百年来在制度和法律方面的蒙昧无知是滥用的舞台，那么数百年的启蒙哲学则也不过是过分的舞台。
[28]从法国民法典的内容来看，关于已婚妇女的行为能力、夫妻财产制和继承规则大多来源于习惯法；所有权、债的一般规则、契约等制度基本上来源于罗马法，而当时罗马法在法国的很多地方已经获得了广泛的适用。
[29]尽管法国民法典没有规定在法律无明文的情况下法官可以适用习惯，其第5条又规定，禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，从而严格限制了法官的权力。
但是，其第4条又明确规定：
法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。
这就导致了在法律无明文规定的情况下，法官不得不借助于习惯等来满足变化了的社会的需要。
1904年法国最高法院院长在谈到这个问题时曾说，当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守，但当条文有些含糊时，当他的含义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾或者受限制，或者相反有所扩展时，------这时法官有最广泛的解释权，他不必致力于无休止的探讨百年以前法典作者制定某一条文时是怎样想的，他应问问自己假如今天这些作者制定这一同一条文，他们的思想会是怎样的，它应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会经济情况各方面所发生的一切变化，正义和理智迫使我们慷慨的、合乎人情的使法律条文适应现代生活的现实和要求。
德国同样对习惯法给与高度的重视。
在与蒂堡的论战中，萨维尼坚持认为，法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。
[30]面对国家开始实现它那似乎万能的职能，并且包揽立法的情形，萨维尼看到，这种做法危及到从古至今的认识，即没有一个人能够为他人解释法是什么。
[31]在他看来，法源包括三种形式，即习惯、立法和法学。
习惯是民众信念的直接体现。
立法和法学是民众信念的两大有机组成部分，在法的产生
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