浅谈我国合伙法律制度毕业论文.docx

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浅谈我国合伙法律制度毕业论文

浅谈我国合伙法律制度（毕业论文）

浅谈我国合伙法律制度

张彦

[论文摘要]商合伙兼具有组织体色彩与个人契约性。

协议效力优先原则决定商合伙更倾向于个人契约性,它能够为商主体更充分提供私法自治的空间。

商合伙的本质及其主体地位的认识不应停留在传统民法理论上,把其作为自然人或法人的特殊表现形式,应将其明确为商事主题。

商合伙制度蓬勃发展必须克服现行法律缺陷,其关键在于确保商合伙财产与责任组合上形式的极大灵活性,并不断完善我国现行的商事合伙法律制度。

[关键词]商事合伙不足完善

Abstract:

Styleofboththeorganizedbusinesspartnershipandpersonalcontractual.Decisioninprincipleagreementshallprevailtendtopersonalbusinesscontractualpartner,itcanprovidemorefullyforthecommercialautonomyofprivatelawthemainspace.Inapartnershipunderstandingofthenatureofthedominantpositionshouldnotremaininthetraditionalcivillawtheory,thenaturalorlegalpersonsasaspecialformofexpression,itshouldbeclearasacommercialtheme.Boomingbusinesspartnershipsystemtoovercomedefectsintheexistinglaw,thekeyistoensurethatpropertyandliabilitybusinesspartnershipontheformofagreatcombinationofflexibilityandcontinuousimprovementoftheexistinglegalsystemofcommercialpartners.

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Keywords:

BusinessPartnership；Lessthan；Perfect

商事合伙是与商品经济同步发展起来的。

早在法人制度形成以前,商事合伙是自然人在商品经济关系中唯一联合形式,被纳入民法的调整范围。

在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》第99条中第一次规定了商事合伙的原则,即“某人按照合伙的方式将银子交给他人,则以后不论盈亏,他们在神前分摊”。

此后,

之日,才能以商人名义活动。

二、商事合伙与民事合伙的联系和区别及其必要性

（一）商事合伙与民事合伙的联系

1．合伙合同是商事合伙和民事合伙成立的基础

合伙是合伙合同的产物，合伙人无论是形成民事合伙关系还是形成商事合伙关系都必须订立合伙合同。

合伙合同如同公司的章程，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确立合伙人之间权利义务关系的基本依据。

2．商事合伙与民事合伙都是一种共同出资、共同经营的关系

合伙人在共同出资的基础上，为了共同的事业，共同从事合伙业务，并与第三人发生法律关系。

每个合伙人既可以作为经营者对合伙事务进行干预，也可以作为业务执行者亲自参加日常的经营活动。

合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担法律后果。

自然人或法人按照协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营劳动的；或者提供技术性劳务而不提供资金或实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

3.商事合伙与民事合伙都是一种共享收益、共担风险的关系

合伙以从事共同的事业为目的，那么合伙经营的收益，合伙人应当共享；对于合伙经营的亏损，合伙人应当共同分担。

当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。

只投资，参与或不参与合伙经营，收取固定利润，但不承担风险的人，不是合伙人。

（二）商事合伙与民事合伙的区别

1.是否具有团体的属性

民事合伙并不是一个相对独立的主体，合伙人之间仅仅是一种契约关系，即合伙人基于“意思自治”原则，可以在合伙契约中自由约定他们之间的业务执行、财产归属、收益分配、亏损负担、股份处分、入伙、退伙、解散等事项。

民事合伙由全体合伙人共同经营管理，经营的成功或失败主要取决于合伙人的才干和信用，也取决于全体合伙人之间关系的好坏。

民事合伙没有组织人格或独立整体性，仅是一种共同共有的关系。

而对商事合伙来说，各国法律一般将其视为一种相对独立的商事主体，并把其作为一种企业组织形式加以规范。

德国商法典中的无限公司就是商事合伙的典型代表。

首先，商事合伙具有组织性，其必须在商号名义下活动，经营活动在性质上是合伙人对该组织进行，而不是在民事合伙人之间进行。

合伙财产以集团所有权形态存在，章程设定的业务执行人是合伙组织的代表，而不是其他合伙人的代理人。

其次，合伙人之间的共有关系转化为合伙组织内部的对内章程关系，合伙人与组织体发生关系，因此，商事合伙更多地表现为一种组织法的特征。

从法理上讲，无限公司是商事合伙的一种典型形态。

其它形态还包括两合公司、有限合伙、隐名合伙等

2．是否具有章程、商号及独立的财产权

民事合伙没有自己的商号。

民事合伙本身没有独立的财产，合伙财产按照共同所有的原则属于全体合伙人。

民事合伙的财产由合伙人共同出资、合伙经营所取得的财产及对合伙的损害赔偿组成。

合伙的债务也就是全体合伙人的债务，合伙人必须以合伙财产及个人全部财产承担责任。

债权人既可以向任何一个合伙人起诉要求强制执行其财产，也可以对全体合伙人起诉，在得到判决后，要求强制执行合伙财产。

商事合伙有自己相对独立的财产。

如无限公司的财产归公司所有，完全独立于公司成员的个人财产之外。

商事合伙拥有自己独立的组织、商业名称、商业账薄、营业资本、营业场所以及自己的章程和执行机关，并由执行机关产生独立的意志。

商事合伙的独立财产为其独立承担责任提供了物质基础，合伙人只在合伙组织的独立财产不能清偿债务时才承担无限连带责任。

3.成立的目的及与第三人的关系不同

民事合伙的成立不以盈利为目的，合伙人直接与第三人连结在一起，而没有在合伙人与第三人之间树立一个组织人格。

民事合伙在外部存在两类法律关系：

一是执行合伙业务的合伙人与相对人的关系问题。

这种情况适用代理规则，每个合伙人都是合伙代理人，合伙人执行业务行为的法律后果由全体合伙人共同承担。

二是合伙人对合伙债务承担责任的范围问题。

这种情况适用民事责任的一般规定，即各合伙人承担无限责任。

另外，由合伙事业的共同性所决定，各合伙人还承担连带责任。

商事合伙以盈利为目的，在与第三人的关系上，不是以共有人或共同行为人身份与第三人发生关系，而是以合伙组织整体利益的身份与第三人发生关系。

在责任承担上，先以合伙组织的财产进行清偿。

合伙组织不能清偿到期债务的，合伙人承担补充的无限连带责任。

就无限公司来说，其可以以商号名义取得权利和承担义务，取得土地所有权和其它物权，能在法院起诉和被诉（《德国商法典》第124条第1款）③。

因此，无限公司这种典型的商事合伙形式更接近法人。

德国不承认无限公司是法人，而意大利、法国、韩国、日本等国家都将其视为法人。

（三）商事合伙与民事合伙区分的必要性

商事合伙与民事合伙的区分并不是学者或立法者主观臆想或创造的结果,根本原因是社会经济发展的客观要求。

在合伙的发展过程中,合伙的形式一直具有多样性和差异性的特点。

不同形式的合伙最终是为了不同目的存在,其中以商业目的的合伙和非商业目的的合伙的区分为基础产生了合伙形式与适用规则的分化,这就是商事合伙与民事合伙的分化④。

商事合伙为满足大规模持久商业活动所提出的明确、便捷、稳定安全的需要,便逐渐有了程度不同的组织性,同时,不进行此类商业活动的合伙继续存在着,由于没有必要组织化而仍保持着契约性质。

二者在法律适用上也相区别,商事合伙因为具备了从事商行为的稳定组织体的特点而要遵守特殊的商组织规范和商行为规范。

民事合伙与商事合伙的区分也是法律体系化的要求。

只有将二者进行区分,才能在合伙的法律地位上作出明确认定,对不同形式的合伙适用不同法律规则,满足民事活动与商事活动的不同特点与要求。

这不仅是大陆法系的通行做法,即使在立法没有明确提到民事合伙与商事合伙之分的英美法系,也注意到商业活动中的共同体的特殊形式要求,它们的合伙概念只及于所有营利的共有营业关系,对于非营利共同体未作规定,客观上也区分了民事合伙与商事合伙。

我国民事立法为适应社会经济生活的要求,承认民事合伙与商事合伙的区分是必然趋势,同时也只有如此才能对合伙的法律地位有正确认识,使合伙立法明晰而系统化。

在实践上,因为商事合伙从事相当程度、规模的商行为,在法律技术上需要简易、稳定和安全可靠的特殊安排,因此在法律适用上要与民事合伙加以区别,如此才能更好地促进商事合伙的发展。

三、我国商事合伙立法之缺陷

我国确立合伙制度始于1986年颁布的《民法通则》,该法在第二章公民之第五节规定了个人合伙,从而正式确立我国的合伙制度。

然而,这一体例与大陆法系诸国迥异,大陆法系各国或者视合伙为契约规定在民法典的债之分则中,或者视合伙为一组织体,在商法典中规定商事合伙,从而建立了民事合伙与商事合伙二元结构,我国的合伙则是在公民之下规定合伙,有视合伙为个人联合参与商品经营的形式之意,但并无民事合伙与商事合伙的二元区分。

实际上《民法通则》只规定了个人合伙,而没有明确规定法人合伙,更无隐名合伙与有限合伙之规定,对合伙主体地位也避而不谈。

1997年公布《合伙企业法》,该法与《民法通则》相比承认了合伙企业的组织体构造,赋予合伙企业以营利性,在民商合一的我国实为较大之突破,但在某些方面仍沿袭了《民法通则》之规定,合伙人资格仍限制为个人,合伙形式限制为普通合伙,法人合伙只能借助于《民法通则》中关于企业联营之规定。

这种对合伙形式的限制与我国的公有制的经济基础有关,出于对国有资产流失和腐败的担忧使有限合伙或隐名合伙很难在我国得到确立,而且现有的投资主体主要是国有机构,它们没有使合伙形态多样化以防范市场风险的意识与利益驱动。

对他们而言,现有的市场主体组织模式已足够⑤。

第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议对《中华人民共和国合伙企业法》进行了再次修订,并于2007年6月1日生效实施,从而使我国的合伙企业法紧跟世界先进立法之趋势。

但是,在现行法律体系下,它仍存在一些严重缺陷。

第一,在普通合伙人资格的限定方面存在缺陷。

如我国新修订的合伙企业法虽然将其限定为自然人、法人和其他组织,但绝对禁止国有独资公司、国有企业、上市公司成为普通合伙人,使其只能重新再回到依循《民法通则》中关于“企业联营”的规定,来解决本应由《合伙企业法》解决的企业融投资问题。

第二,没有充分考虑复合伙的规制问题。

所谓复合伙,是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业。

通常包括两种情形:

一是一个合伙企业成为另一个合伙企业的合伙人;二是一个合伙人参加多个合伙企业。

根据《合伙企业法》第三条的规定,除却国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不具有普通合伙人资格外,是否允许复合伙?

对此,我国新修订的合伙企业法未作明确规定,但基于合伙企业的特殊主体地位和法律性质,依循现行法律,对此应予禁止。

第三,没有规定有限合伙人身份识别制度。

有限合伙人因受有限责任制度保护而使其身份识别显得格外重要。

第四,我国的新修订的《合伙企业法》是在其主体法律地位不明确的情况下制定的,虽一开始就对公司法形成了一定的挑战,然而作为一种市场主体法,它凿实存在着与公司法、个人独资企业法、外商投资企业法、税法、律师法、注册会计师法等法律部门如何充分协调的问题。

总之,上述种种弊端已影响并将继续影响我国商事合伙（企业）的健康稳定发展而最终影响社会主义建设。

四、完善我国商事合伙制度的构想

完善我国商事合伙制度的构想基于上文对我国商事合伙的不足的分析,同时着眼于社会主义市场经济的发展以及面对入世给我国带来的机遇和挑战,我提出如下我国商事合伙立法完善的基本方案:

首先,彻底抛弃现行立法分类标准,而代之以投资组合方式和责任形式的国际通行标准（以下称之为“新标准”）以统领合伙立法。

其次,以“新标准”为基础,保持并进一步明确商事合伙与民事合伙的分类,并在这一基本分类的格局下,分别在商事合伙中完善有限合伙,在民事合伙中增设隐名合伙。

最后,在商事合伙中完善“表见合伙人责任”制度而分别适用于普通合伙和有限合伙。

（一）保持并进一步明确商事合伙与民事合伙分立的体例

这一体例为大陆法系国家合伙之基本分类。

但民商合伙的分类最早由罗马法提出:

在罗马优士丁尼法中,“根据合伙目的,分为‘商业合伙’和‘非商业合伙’,前一种合伙以得利为目的,后一种不具有此目的”⑥。

到了近现代,这一体例不仅为大陆法系之法、德、日等国合伙立法所沿用,而且也为英美法系国家之合伙立法同样采用⑦。

因为在英美法系国家,立法上所称的合伙只是单纯意义上的商事合伙而未曾将民事合伙包括进去⑧。

两大法系国家关于合伙的主要区别在于:

大陆法系国家将非营利目的的合伙与未达程度与规模的营利性合伙作为民事合伙规定于民法典,另将营利目的并具有组织性的合伙规定于商法;而英美法系国家将非营利的合伙不划入合伙范畴,其立法上的合伙,本质上相当于大陆法系国家的商事合伙。

反之,大陆法上的民事合伙在英美法上不视为合伙⑨。

我国的合伙立法在某种程度上似乎也采纳了这一立法体例。

首先,《民法通则》第30条规定的个人合伙既有可能属于民事合伙,也有可能属于商事合伙,而该法第33条所规定的情形显然属于商事意义上的合伙,同时,该法第52条所规定的法人合伙显然也属于商事意义上的合伙;其次,《私营企业暂行条例》和《合伙企业法》所规定的合伙企业、《合作企业法》上的中外合作经营企业和《外资企业法》上两个以上外国投资者设立的不具有中国法人资格的外资企业也当属商事意义上的合伙。

但是在我国的这种分类中,同时夹杂着我国的特有分类标准（如所有制、行业等标准）,而更为显著的区别在于,不同种类的合伙（企业）在政策和法律上的待遇和享有及承担的权利、义务和责任不同。

总而言之,“民事合伙与商事合伙法律上的差异性,概括起来,可以说是一个契约性共同体或共同行为的共同体与一个组织性共同体的差异”。

民事合伙与商事合伙的差异的形成及民商合伙分立之立法体例的采用究竟是合理的人为,还是“杜撰”的人为,答案显然是前者。

诚如马克思和恩格斯所言,民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”⑩,是“以法律的形式表现了社会的经济生活条件”的“准则”。

申言之,民商合伙分立及其差异之形成,根因于商品经济条件下合伙人合伙目的的分化。

商事合伙因从事有别于普通私法行为的“商行为”,将遵守一套以简易、稳定和安全可靠为原理的商法上的行为规范。

商事合伙作为一种营业组织体,其营利目的之实现有赖于营业之开展,而营业组织体之存在又是开展营业之先决条件。

相反,民事合伙因其非营利目的,从而使其仅呈现为合伙人之间的相互关系,即民事合伙合同关系。

更因商事合伙在本质上属营业组织体,因此才需要拥有一定的法律地位,同时其合伙人之“集合体”被看成是商事主体。

至于民事合伙本质上属合同关系,自然无须有法律地位。

基于上述分析,我认为,我国的合伙立法应保持并需进一步确立和完善民商合伙分立的立法体例:

将民事合伙规定于民法债编或合同法中,将商事合伙作为单行法予以规定。

（二）分别完善规定有限合伙和补充规定隐名合伙于商合伙法与未来《民法典》中

一般认为,有限合伙与隐名合伙起源于中世纪意大利及地中海沿岸城市出现的康孟达契约。

康孟达既是航海贸易者（商事经营者）与资本所有者用以规避教会法禁止放贷生息的一种手段,也是前者向后者融资而进行海上贸易以及后者借以谋求资本增值和限制投资风险的一种有效形式。

后来康孟达朝两个方向发展:

一个是出资者对外不公开（隐名）,对第三人也不负任何责任,发展的结果是形成了后来的隐名合伙;另一个是出资者与经营者使用共同商号,经营者对外负无限责任,发展演变为后来的有限合伙

。

所谓有限合伙,是指二人以上,以协议为基础,依法经核准登记注册,至少一名普通合伙人对合伙债务负无限（连带）责任和至少一名有限合伙人对合伙债务负有限责任的营利性组织

;所谓隐名合伙,是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同

。

有限合伙与隐名合伙有许多相似之处,主要表现在二者之内部关系上。

首先,二者都是由两种合伙人组成,其中一方向合伙出资而分享其利益,但不执行合伙业务也无对外代表权,而只承担出资范围内之有限责任的有限合伙人或隐名合伙人,另一方是执行合伙业务,对外代表合伙,而对合伙债务承担无限（连带）责任并负有竞业禁止义务的普通合伙人或出名营业人。

其次,承担有限责任的有限合伙人或隐名合伙人均享有对合伙业务执行情况及财务状况等的监察权,并享有竞业自由。

但是二者的区别也十分显著:

有限合伙除了规范合伙内部关系的合伙契约这一层法律关系之外,更在于它是在合伙契约的基础上依法登记注册成立的经营组织体即商事主体;而隐名合伙却仅停留于合伙契约这一层法律关系之上。

基于二者之区别,在大陆法系立法上,有限合伙被规定于商法中,而隐名合伙被规定于民法或商法之商行为编;在英美法系立法上,有限合伙则被规定于单行的《有限合伙法》中,而隐名合伙并未得到立法的确认。

有限合伙与隐名合伙存在的价值主要在于能够合理配置社会资源而充分发挥其效用:

对于有限合伙人和隐名合伙人而言,合伙为其提供了一条投资途径,并可获得从合伙经营利润中获利的相对无限性和风险的有限性的好处;对于普通合伙人和出名营业人而言,合伙为其提供了一条较易融资之渠道,因此使其经营管理的才能有了用武之地;对于合伙的交易伙伴而言,其在市场上多了两类交易伙伴而增加了交易机会;对合伙的债权人而言,普通合伙人和出名营业人的无限（连带）责任为其债权提供了较可靠的保障,增加了交易安全;对社会而言,合伙经营的开展及业务规模的扩大创造了就业机会而减轻了社会压力;对于国家而言,合伙人缴纳经营所得税增加了财政收入之来源;最后,合伙创造的财富又为我国综合国力的提高作出了贡献。

正因为有限合伙与隐名合伙所具有的其他企业形式或投资方式不可替代之优势,加之国外已有的立法和司法实践经验为参考,我国应当适时补充规定并完善之。

对有限合伙,我国与2006年修改的《合伙企业法》已经把其规定为独立的一章。

因为,普通合伙与有限合伙有其共同的一面,即普通合伙的合伙人的权利义务和责任与有限合伙中的普通合伙人的几乎完全相同,所以关于普通合伙的规定大多也适用于有限合伙;在《合伙企业法》的有限合伙一章,只需将有限合伙的特殊之处予以规定即可,这样可以充分地节约立法成本。

但是，我国的有限合伙规定还有其不完善之处，主要表现在：

第一，有限合伙企业中，有限合伙人的竞业义务和禁止自我交易的责任规定不明确，应在以后的统一《合伙企业法》中分为对内责任和对外责任予以明确规定。

第二，有限合伙企业中，有限合伙人对其在有限合伙企业中的财产份额的出质责人及其违反其责任的规定也不太明确，也应该在将来的《合伙企业法》中予以明确规定。

以“新标准”修订的统一合伙立法,对商事合伙立法的改革与完善,可以现行的《合伙企业法》为基础,在其中完善规定有限合伙和普通合伙相并列,统一后的商事合伙法仍沿用《合伙企业法》之名称;在篇章结构上可设四编,依次为总则、普通合伙、有限合伙和附则。

因采“新标准”,可以将现行《合伙企业法》第2条修改后,对合伙企业的定义表述为:

“本法所称合伙企业,是指合伙人以协议为基础,依照本法在中国境内设立的,全部合伙人对合伙债务承担无限连带责任,或至少一人对合伙债务承担无限（连带）责任,至少一人对合伙债务承担有限责任的商事组织。

”并且在该条增加一款作为第四款对合伙人予以解释:

“合伙人可以是自然人、（企业、事业）法人和其他非法人（企业、事业）组织,且不受国籍限制;其中自然人合伙人须有完全民事行为能力。

”依此为前提,对现行法的其他规定作相应的修订,以便前后相协调。

对于隐名合伙,将其规定于民法之债编或合同法之中,在此毋需多论。

（三）在将来的统一《合伙企业法》中把表见代理改为表见合伙人责任制度

所谓表见合伙人责任是指,“某人以言辞、文字或行为表明他（她）是某一现存合伙之合伙人,或者同意他人以类似方式表明该某人是某一现存合伙之合伙人,从而使第三人相信该表明行为而与合伙（或表见合伙人）进行交易,而使行为人对第三人承担合伙人的责任”

。

这一制度是两大法系合伙立法中的一项重要制度,在美国《统一合伙法》（1994）第308节称之为“宣称的合伙人的责任”;在《日本商法典》第83条称之为“自称股东者的责任”。

在规定这一制度的国家中,美国的《统一合伙法》的规定最为完备:

该法第308节（a）和（b）款规定了产生表见合伙人责任的情形,在（c）（d）（e）三款列举了不构成这一责任的情形。

从上述表见合伙人责任制度之定义中,可以归纳出构成该责任的要件:

（1）行为人表明自己是合伙人或同意他人表明其是合伙人。

前者可称之为直接表明行为,后者可称之为间接表明行为;表明的方式可以是言辞、文字或行为。

（2）第三人知悉并信赖该表明。

（3）第三人基于对表明行为之信赖而与某一现存的合伙或合伙人实施了交易行为并因此受到损失,或虽未受到损失,但使其处境发生了改变。

（4）第三人信赖表明行为须是基于善意且无过失。

上述四个条件须同时具备才可产生表见合伙人责任。

实践中产生表见合伙人责任的情形大致有如下几种:

（1）合伙人退伙或合伙解散时,未及时发出通知,或合伙人虽已退伙,但仍允许或默认存续的合伙的名称中保留其姓名或名称,或对带有自己姓名或名称的信纸或空白合同书等材料未及时进行清理并销毁致使原合伙仍旧使用之,而使第三人误信;

（2）合伙人死亡,其合伙财产的继承人或合伙人未及时公告,致使第三人相信其仍健在而与合伙进行交易,其合伙中之财产有可能用于承担责任;（3）隐名合伙人或有限合伙人参与了合伙事务之经营管理,