怎么办案.docx

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怎么办案

怎么办案

谈工商办案的基本理论体系

办案是广大一线工商人员几乎每天都在实践的执法活动，但什么是办案，如何办案，大家却有着各自不同的经验和体会。

笔者结合自身的执法实践和心得，从办案的微观角度对工商执法办案的基本概念和理论体系试作一定分析、整理，希望能对工商执法同仁特别是刚参加办案工作的新同志有所帮助。

一、工商执法办案的概念与内涵

行政执法办案指行政机关对特定相对人在履行义务中的特定违法行为或不作为行为依法进行调查和处罚的活动。

从行政行为的类型上看，工商执法办案是工商行政监督检查与工商行政处罚这两类行政行为的交集部分。

因此，我们可以作这样表述，工商执法办案的指的是工商行政管理部门及其执法人员依据相关法律、法规的规定，对特定行政相对人的违法嫌疑进行调查取证，认定相关事实并依法作出行政处罚的综合执法活动。

笔者认为，依据该定义，工商执法办案的内涵具体包括以下四个方面：

（1）违法嫌疑推定。

违法嫌疑推定就是通过对线索的排查、分析，确立调查对象和违法嫌疑的过程。

这是办案的前提，但与办案中的先入为主不同，它不是直接认定违法事实，而是推定存在违法嫌疑，属一种违法假设。

要做到这一点，执法人员必须具备敏锐的观察力和高度的职业敏感。

（2）依法调查取证。

调查取证是办案的核心，具有法定性和智能性的特点。

调查取证工作必须由法律授权的单位或人员依照法定权限、程序和方式进行，所取证据还要符合法定形式。

此外，调查取证还需要一定的谋略和技巧，对不同的对象、不同的违法类型要采取不同的调查策略。

（3）准确认定事实。

调查的目的是为了查明真相，这也是办案的目标所在。

我们必须要先对证据材料进行审查，并在此基础上认定相关事实，判断当初推定的违法嫌疑是否真实存在。

（4）依法给予处罚。

定性处罚是办案的最终结果，只有处罚才能形成卷宗，称为办案，同时也只有处罚才能起到惩戒作用，实现有序管理。

处罚的前提是准确定性，而定性的关键则是法律适用。

二、工商执法办案的理论步骤

《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》以及其他一些实体法规对工商办案的执法权限、执法程序、取证规则以及证据形式等内容均作出具体规定，这是法定要求，体现了执法的统一性、规范性，是我们必须恪守的法定准则。

至于如何取证，法律没有也很难作出明确规定，只能由执法人员在实践中不断探索、总结了，这就是本文要讨论的重点。

从单纯的执法角度看，办案无需经历立案、告知等诸多环节，应以调查取证为工作重点，其核心问题就是如何发现证据、固定证据和分析、运用证据。

由此可见，办案的理论步骤与法定程序属于两个不同的范畴，它研究的是如何调查取证和分析、判断证据的问题。

笔者认为，行政执法办案在理论上可以分解为六个主要步骤：

线索整理—→方案拟定—→调查取证—→证据审查—→事实认定—→定性处罚。

现具体分述如下：

1、线索整理。

线索整理就是通过对收集、反馈来的各种信息进行统一分析、梳理从而排查出违法嫌疑的活动。

这是办案的向导，立案的前奏，该行为属于违法嫌疑推定，目的在于锁定嫌疑对象和违法行为类型，从而启动办案工作。

2、方案拟定。

在排查出违法嫌疑后，执法人员要根据违法嫌疑人的特点和违法行为特征，确定调查取证的方向和操作方法，这就是方案拟定。

方案拟定的任务是寻找突破口，选准切入点，是从现场检查入手，还是先从外围取证开始，执法人员必须有一个整体的思路和详细的计划。

3、调查取证。

调查取证是办案的核心步骤，它包括发现证据和固定提取证据两个部分。

实践中，调查取证工作除要遵守法定程序外，还应当主动及时、迅速准确、细致深入、全面客观。

而要做到这一点，执法人员必须明确调查取证的权限和措施，掌握调查取证的规则和方法，并能灵活运用办案的各种策略和技巧。

4、证据审查。

证据审查就是对证据的来源、内容、形式及其特点进行分析、研究和鉴别的活动，目的在于确定证据的资格（证据力）、真实性和证明效力。

审查证据不能孤立进行，要将其放入整个案件中与其它证据联系起来进行综合判别。

此外，确定证据的证明效力还应依照证据的有关规则进行，不能带有主观情绪。

5、事实认定。

事实认定是一个推理、证明的过程，我们必须要在审查证据材料的基础上运用有效证据认定违法事实。

从总体上讲，事实认定应围绕“五何要素”进行，做到主体明确、事实清楚、证据确凿。

具体而言，就是既要查清案件的主体事实、行为事实和结果事实，又要掌握违法行为发生的动态过程。

6、定性处罚。

定性处罚就是运用相关的法律、法规对已认定的违法行为作出性质判断和处罚的过程，具体包含两项内容，即性质认定和给予处罚。

定性处罚涉及法律适用的问题，执法人员因此必须具备相当的法理知识，才能做到认定科学、适法准确。

若定性处罚出了问题，整个办案工作都将功亏一篑。

对办案步骤进行分解不是法定要求，分为六大步骤也只是笔者的个人看法，目的是通过步骤分解，让大家对办案有一个直观、理性的认识。

需要说明的是，以上步骤并不是固定不变的，如有的线索只有经初查才能整理出头绪；对于一些突发性或遭遇性案件，我们无需线索整理也来不及制定方案，便应依法直接开展检查、调查；再如对已拟定的调查方案还需要根据案情不断作出调整。

此外，在办案过程中，我们还要不时地对案情和证据进行分析、判断，特别在证据审查之后，更需要进行综合分析。

由于这一证明过程贯穿于整个办案始终，所以笔者没有单独将其作为一个步骤列出来。

三、工商办案的调查取证方式

案件调查取证工作虽然只是办案六大步骤中的第三步，但它是办案的重心环节。

工商部门的案件调查指的是工商行政管理机关及其执法人员依据工商法律、法规和办案程序等要求，采取法律授予的手段、措施对管辖的经济违法行为搜集证据，证明当事人在市场经营活动中是否存在违法行为而进行的一项专门性执法工作。

案件调查具有针对性、滞后性和法定性的特征，依据有关实体法和程序法的规定，工商执法办案一般可采取以下证据收集方式：

   1、现场检查。

现场检查指的是工商办案人员依法对当事人涉嫌与违法经营活动相关的场所及财物进行察看、清理的执法活动。

它是法律授权行政机关履行监管职责时可采取的一项执法权限，只有执法机关及其执法人员执行公务时才可以行使。

我们可以这样理解，司法机关依法可实施搜查，而行政机关依法则可进行检查。

行政检查权具有广泛的适用性和较强的强制力，适用于各类市场主体，除当事人的居住地外，在其办公、仓储、生产、销售等经营场所皆可实施。

执法实践中，计划周密、突然深入的现场检查往往是办案人员发现、提取证据的最佳方式和有效途径。

2、询问调查。

询问调查是执法办案中常见的一种调查取证方式，指的是工商办案人员就案件的有关问题，依法直接对当事人、证人、受害人所作的提问式调查。

询问和检查一样，依法应制作笔录，但由于人的主观因素，询问调查的结果常具有不稳定性，其证据效力较弱。

特别在当前，随着当事人法律意识的增强，询问几乎难以直接固定证据。

但询问调查作为调查取证的重要手段，有的又是必不可少的，如对证人的询问调查。

此外，对当事人的询问调查可以掌握其违法心态并了解行为过程，更多情况下，询问调查已成为与当事人正面交锋，取得其不配合调查证据的主要方式。

3、提取、调取。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定，“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据…”。

提取就是现场收集的一种方式，大多用于现场检查发现的票证、单据等数量较少的资料，即不进行复制直接提取入卷，当事人需保留原件的，则提取其复印件。

调取大多适用于事前摸底或事后查档阶段，即从有关单位取得相关材料，如从公安部门调取当事人的身份证明，从企业登记档案中调取企业注册信息。

4、查阅凭证。

查阅凭证就是我们通常所说的查账，指的是工商办案人员通过对企业帐证及有关资料的检查，查核其会计资料所反映的经济活动是否真实、合法和有无经济违法行为的一种检查方式。

办案过程中，执法人员对违法当事人的帐册、合同、函件、报表、统计资料等书证，可通过现场检查或专门查帐的方式发现证据。

这是查处经济违法行为获取相关证据的一项重要措施，在操作上具有一定的专业性，多适用于公司等较大企业或执行会计制度较好的经营单位，但在实施时，也需要有实体法的特别授权。

5、委托调查。

执法单位在办案中因受地域管辖或工作专业的局限，往往需要到异地或提请相关部门协助调查有关事项，这时大多采用委托调查方式，如我们常使用的异地函调。

委托调查的依据是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十二条，但委托调查要出具书面委托书（函），并做好协调工作，特别要注意的是受委托单位应具有法定的调查资格和相当的业务能力。

6、取样、抽样。

根据《行政许可法》的有关规定，抽样是行政执法机关可以普遍采取的一种工作措施，但在办案实践中，根据其功能和目的的不同又可分为两种情况：

（1）抽样取证，即按照《行政处罚法》第三十七条的规定，执法人员可以通过抽样的形式取得违法物证，在操作程序上，应填写抽样记录并开具抽样清单交当事人一份。

（2）取样送检，这是对需要判定商品质量等相关属性而进行的抽样操作，大多用于流通领域商品质量监测过程中，具有一定专业性，对一些物理、化学性质不稳定的特殊商品，最好委托专业的质检机构配合抽样，进行检测并出具检验报告。

7、检验、鉴定（认定）。

检验与鉴定有相近之处，都是通过专业查验得出认定结论，但检验大多由专业质检机构操作，而鉴定则由法定的有关部门、机构或物品所有权人作出，如对商标侵权的认定由工商部门作出，对非法出版物的认定由新闻出版部门作出，对笔迹的鉴定由司法机关或其授权组织实施。

但需要说明一点，商品所有者出具的对商品的鉴定书从证据种类上看只属于书面材料。

此外，鉴定根据其内容还可分为书证鉴定、物证鉴定和会计鉴定。

8、要求有关人员提供证据材料。

办案中执法人员应履行积极调查的义务，只要条件具备都必须主动、及时地进行调查。

但对一些由当事人保存或从别的渠道难以取得的证据材料，执法机关可以通过书面的形式要求当事人限期提供，其依据为《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十五条。

此外，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定，当事人在行政调查阶段不配合而在诉讼时提供的，法院一般不予采纳。

除上述八大证据收集方式外，我们在必要时还可以依法申请司法机关冻结违法资金，甚至依法提请公安机关实施人身搜查。

四、工商办案的证据固定和提取

1、制作笔录。

这是固定和保全证据的传统方式，对当事人的口供、证人证言等言词证据需要制作笔录，对现场检查更需制作笔录。

制作笔录要规范、客观，并经当事人核对无误后签名确认，此外制作笔录还必须符合法定的形式和条件，不得随意进行。

2、提取、调取、复制。

提取、复制是固定证据的有效方法，对于需收集的书证、物证，能提取原件的尽量提取原件；不能调取原件的，要提取其复制件；提取复制件的，要注意符合法定要求，如复制件应注明复制与原件一致等内容，并由当事人签章确认。

3、拍照、摄像、录音。

随着科技的发展，视听资料作为证据的突出作用日益明显，现已逐渐取代物证成为证据之王。

它运用于检查的现场、不易提取的物证以及当事人不配合制作笔录的询问调查等情况，常常作为补强证据使用，当然也可以独立作为证据存在。

4、获取检验鉴定结论。

对于一般的书证，我们可以提取、调取或请有关单位依法出具，而对于取样送检的物品，必须取得检验报告或鉴定证书，这样才能成为定案依据。

5、先行登记保存。

这是《行政处罚法》规定的执法机关可普遍采用的一种证据保全措施，适用性极广，但时间限制的紧，必须在7日内作出处理。

6、查封、扣押。

这是一种行政强制措施，一般对物品实施，但它对相关书证资料或物证也同样适用，对于当事人不配合执法机关现场提取的，可以依法强制封存、扣押。

五、工商执法办案的策略和方法

上面，笔者谈了调查取证的具体措施和方法，而对于整个办案工作而言，也须讲究一些策略和方法。

（一）从办案模式上看，执法办案可以分为以下四种类型：

1、正面出击。

正面出击一般适用于无照经营等简单案件，就是根据法律法规和现有线索，直接对当事人进行检查、调查。

但正面出击也要选准切入点，是从查帐出手，是直接进行现场检查，还是从抽检商品开始，必须有个明确的方向。

2、外围取证。

外围取证对于复杂的案件是必要的，一般在不惊动对方前提下，从外围慢慢向核心靠拢，待当事人反映过来时，已为时过晚。

我们在调查公用企业等受众面广的经营单位时，大多采取外围取证的策略。

3、虚实并举。

虚实并举就是以了解其它情况为名，深入经营单位调查所需了解的内容。

这是一种带掩护的办案方式，目的是隐蔽调查目的迷惑当事人。

4、巧借外力。

外力是执法办案的一项重要资源，运用的好可以达到事半功倍之效，但借助外力要把握时机，并做好协调工作。

此外，我们对执法环境也不能忽略，既要会借势，又要会造势。

（二）从办案策略上看，案件突破可以采取以下四种方法：

1、排查摸底。

工商办案的排查摸底重点一般不在找出嫌疑人，而是为了掌握当事人的情况及其违法特征，以筹划应对之策。

这虽然是办案的一项基础工作，但有时却是案件突破的关键，如对当事人行为规律和存货情况的掌握就直接决定了实施检查的时机。

2、跟踪监视。

这是司法机关常用的办案方式，法律上没有明确授权行政执法部门行使该权限。

但在执法实践，我们对于已初步确认有违法嫌疑的当事人，在不侵犯其合法权益的条件下可以隐蔽地实施跟踪监视，如跟踪装有假冒商品的车辆，对传销、制假窝点进行定点监视等。

3、渗透收买。

这是办案的主要措施，目的是打入当事人内部从中瓦解对方，掌握核心证据。

在行政执法领域使用不多，但也不是不可以用，如对制假窝点的工人便可以通过政策攻心、给付举报奖的方式使之为我所用，以达到查明真相、迅速取证的目的。

4、设置陷阱。

这是警察常用的办案方式，即故意设置条件，引诱当事人实施违法活动，从而一举查获。

对陷阱取证要一分为二的看，对于那些违法行为仍在继续使用其它方法又难以取证的，经研究决定可以实施陷阱取证。

但对已经停止违法行为的不得故意引诱，此外，实施陷阱取证还不得损害他人的合法权益。

办案既是一门艺术，也是一项技术，不仅需要勇气，更需要智慧，它拼的是执法人员的办案谋略、业务技能、执法意志等综合素质。

本文只对工商执法办案的基本概念、措施和方法作了一定介绍，意在帮助大家建立了一个初步完整的办案理论体系。

但办案没有一个固定模式，我们决不能生搬硬套，要针对不同案件的特征采取不同的方法。

此外，我们还必须不断学习、探索、总结，在实践中逐渐锻炼、提升办案能力，积极适应办案专业化的需要。