范战江1天 认真学习新的劳动法律081016.docx

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范战江1天认真学习新的劳动法律081016

认真学习新的劳动法律

积极防范用人单位的法律和经济风险

范战江

由于新的劳动法律对用人单位的要求更高了，所以用人单位必须努力做好三项基础工作，即订立完善的劳动合同，制定合法的规章制度，保留好日常管理的文书。

只有这样才能防范用人单位的经济和法律风险。

一、如何订立劳动合同

（一）劳动合同的主体资格与订立程序

1.具有法人资格或依法成立的企业或单位，可成为劳动合同的一方主体，即用人单位。

2.在法定就业年龄内、具有劳动权利能力和行为能力、且符合法律特别规定的自然人，可成为劳动合同的另一方主体，即劳动者。

3.根据《劳动合同法》第十六条规定，订立合同的一般程序如下：

协商要约和承诺；签字盖章；一式两份，双方各执一份。

（二）劳动合同的订立

1.劳动合同的内容包括：

九项必备条款（见《劳动合同法》第十七条）、双方约定条款和专项协议与其他附件。

约定条款包括保守秘密、培训、试用期、补充保险和福利等内容。

同时应注意以下几点：

2.对起草劳动合同的五个建议

（1）用人单位起草劳动合同时，应将劳动者放在平等的位置上。

（2）劳动合同应将双方的权利、义务实事求是的加以约定，并应注意将用人单位的主要权利约进去。

（3）合同内容应以约定的内容为主，以少抄或不抄法律规定为好。

（4）合同内容一定要体现双方当事人的平等协商。

（5）合同内容要简明扼要，格式也应尽量简单。

（三）劳动合同的期限

1.劳动合同的三种期限（第12、13、14、15条）

（1）固定期限劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

（2）无固定期限劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

需注意在特殊情形下订立无固定期限劳动合同的规定及违反该规定的法律责任。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

2.与合同期限相关的几个概念

（1）试用期

试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

（2）见习期

见习期是见习制度中的一种期限。

见习制度是国家对大中专毕业生分配派遣到用人单位的一种实习、考核制度。

适用于企事业单位。

3.注意依法约定试用期（第19、20、21、83条）

（1）按照法律规定约定适当期限。

（2）在法律规定的范围内可约定试用期的延长期限。

（3）可约定试用期中止的条款。

（4）注意违法约定试用期的法律责任。

（四）根据《劳动合同法》应认定为劳动关系的情形

1、用人单位将某项工作发包给某个人员或某几个人员的情形。

2、用人单位中的待岗、下岗、内退人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的法律关系。

3、用人单位招用自主择业转业退伍军人，双方建立的法律关系。

二、如何建立用人单位的规章制度

（一）企业制定规章制度应遵循的原则

1、依法制定

2、内容比较具体

3、履行民主程序并向劳动者公示（第4、80条）

（1）建议成立或完善职工代表大会制度。

（2）建议制定有关履行民主程序决定重大事项的规章制度。

（3）建议保留履行民主程序的证据。

（二）企业规章制度的一般内容

综合性的规章制度一般为《员工手册》，可包括若干单项规章制度，其主要内容包括：

1、劳动合同管理制度（一个月内订立书面劳动合同的内容）

2、考勤管理制度

3、工作纪律与奖惩制度（辞退违纪员工及第二劳动关系的内容）

4、加班加点制度

5、保密制度

6、安全卫生管理规定

7、社会保险、工资与福利制度

8、行政、财务管理制度

（三）企业制定规章制度须注意的主要问题

1、奖惩制度：

须注意概念界定清楚；处理程序尽量简单、可操作；实体内容须中观概括、比较全面。

2、考勤制度：

须明确实行何种考勤方式；实行签到方式的，不应由单位记载，而应由本人签到；旷工、迟到、早退等概念须准确而全面，并应有相应的处罚规定。

3、休假制度：

须明确休假期间是否包括法定节日和休息日；应规定请假手续，以及带薪假的薪资计发基数。

三、保留日常管理文件在劳动争议仲裁活动中的作用

从某种意义上说，打官司主要就是打证据，只要证据充分，则胜诉的把握就大。

而这里所说的证据，就要靠用人单位注意制作并保留好日常管理的文件和文书。

（一）相关法律规范

1、劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）

2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年3月22日法释[2001]14号）

（二）劳动争议仲裁活动中的证据

是指在劳动争议的处理过程中能够证明劳动争议案件真实情况的一切客观事实，主要包括以下几种形式：

1、书证

2、物证

3、视听资料

4、证人证言

5、当事人陈述

6、鉴定结论

7、勘验笔录

（三）举证责任

劳动争议仲裁活动中，当事人的举证责任遵循“谁主张谁举证”和“谁决定谁举证”的原则

（四）证据采集

1、规章制度公示证据的采集

2、日常管理工作（包括解除、终止、变更、续订劳动合同等）中证据的采集（职务、岗位调整，工资调整，奖惩决定，考勤状况，进行培训，相关协议的签订等）

3、文书送达证据的采集

四、工资制度与工资管理

（一）相关法律规范

1、《劳动法》第5章

2、《关于工资总额组成的规定》（1990年国家统计局1号令）

3、《最低工资规定》（劳动保障部令第21号2004-1-20）

4、《工资支付规定》（劳部发[1994]489号）

5、《对〈工资支付规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）

6、劳动人事部《关于职工失踪后的工资、保险福利待遇如何处理的复函》（1986-5-31）

7、劳动部《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（[59]中劳薪字第67号）

（二）工资的主要制度

1、最低工资保障制度

（1）最低工资保障制度，是国家用法律的手段保障劳动者的收入不低于某一限度的法律制度。

最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位支付给其最低劳动报酬的限度。

（2）最低工资包括的内容有：

基本工资，奖金，津贴、补贴。

不包括加班加点工资，特殊劳动条件下的津贴（如有毒有害岗位津贴），按照一些地方规定，也不包括社会保险、福利待遇等。

2、有关带薪日的规定

（1）带薪日与非带薪日

按照国家规定，休息日为非带薪日。

而法定节日、年休假、探亲假、婚假、丧假、公假以及依法参加社会活动等期间是带薪日。

（2）执行年休假制度须注意的问题

1）连续工作年限与累计工作年限

2）年休假与相关假期的关系

3）未休年休假的工资支付

（3）带薪日的工资标准

1）婚丧假期间的工资

2）探亲假期间的工资

3）法定节日期间的工资

4）依法参加社会活动期间的工资

5）其他带薪日期间的工资

3、加班加点工资的计发基数与标准

（1）制度工时天数

制度工时天数是指每月的标准工作日数。

计算公式如下：

计算工作日的制度工时天数=（全年日历天数-节假日天数-休息日天数）÷12个月

从这个公式可以得出：

年工作日：

365天／年－11天／年－104天／年＝250天／年

季工作日：

250天／年÷4季＝62.5天/季

月工作日（制度工时天数）=250天／年÷12月＝20.83天/月

如果以每周、月、季、年的工作日乘以每天的工作小时数，则可得出每周、月、季、年的工作小时数。

计算日工资的制度工时天数=（全年日历天数-休息日天数）÷12个月，即：

365天/年—104天÷12个月＝21.75天/月

（2）加班工资支付标准：

1）实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

2）经劳动保障行政部门批准，实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。

除法定节日加班，按300%支付加班工资以外，其它加班加点时间，均按150%支付加班加点工资。

3）实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

4）计发加班工资的基数原则上为劳动者的基本工资，即劳动合同约定的劳动者的标准工资。

4、其它的工资标准

（1）病假工资

（2）疾病救济费

（3）女工三期内的工资

（三）工资的管理

1、工资的确定

（1）依据国家规定确定

（2）劳动合同约定

（3）规章制度规定

2、工资的支付

（1）工资构成的制式与发放方式

（2）如何依法减发或迟发员工工资

（3）停工停产工资的支付

（4）事假期间的待遇

（四）企业应结合《劳动合同法》做好工资管理工作

1、《劳动合同法》有关工资等问题的新规定

（1）有关工资的规定

1）未签劳动合同，对工资标准应如何确定（法11条）

2）虽签有劳动合同，但对工资标准约定不明确，应如何处理（法18条）

3）试用期内，员工工资标准的确定（法20条）

4）服务期内，员工应按正常工资调整机制执行（法22条）

5）经济补偿金的计发标准（法47条）

（2）有关违反工资方面的规定的罚则

1）关于无效劳动合同发生时的工资支付（法28条）

2）用人单位未及时足额支付工资，员工被迫辞职可索要经济补偿金（法38条）

3）用人单位未依法订立书面合同和无固定期限合同的工资支付（法82条）

4）用人单位违法约定试用期的赔偿金（法83条）

2、企业应注意做到以下几点

（1）明确工资的概念

工资是指双方具有劳动关系的劳动者付出正常劳动的情况下，用人单位以各种形式支付给劳动者的劳动报酬。

工资的分类名目很多，但最常用的分类方式是将工资分为标准工资和非标准工资。

标准工资又称基本工资，非标准工资又称辅助工资。

标准工资是指按规定的工资标准计算的工资，例如：

计时工资、计件工资、基础工资、职务工资、岗位工资、职能津贴、物价补贴等；非标准工资是指标准工资以外的各种工资，例如：

加班加点工资、奖金、业绩工资、浮动工资等。

（2）明确劳动报酬的概念

劳动报酬分为与员工劳动直接挂钩的劳动报酬和间接挂钩的劳动报酬，直接挂钩的劳动报酬是指工资；间接挂钩的劳动报酬是指社会保险和福利待遇。

（3）明确同工同酬的概念

同工同酬是指不同的员工，在其工作岗位是相同的，劳动付出是相同的，劳动收益是相同的情况下，其应得的劳动报酬也应当是相同的。

（4）应将上述概念体现在企业的规章制度之中。

五、辞退员工的管理

（一）协商解除合同辞退的操作。

一般是在解除合同的条件不很成熟而又希望解除合同，或者解除合同的条件虽然成熟，但希望友好分手时，当事人所采取的一种解除合同的方式。

这种方式比较灵活，当事人的自由度很大，往往可以收到不伤和气，圆满结束劳动关系的效果。

其操作程序如下：

1、用人单位提出解除合同的事由。

2、双方当事人进行具体协商。

3、就达成一致的事由和条件拟制协议书，一式两份，双方各持一份。

4、履行协议办理解除合同手续。

（二）违纪解除合同辞退的操作程序。

1、弄清违纪事实，掌握相关证据。

2、准确适用法律规定。

3、具体适用企业规章、劳动合同和集体合同。

4、有工会的单位应征求工会意见。

5、就事实和依据起草简明扼要的解除合同通知书，并及时送达。

6、可依约要求劳动者承担违约责任。

（三）正常解除合同辞退的操作程序

1、依法确认员工是否符合被辞退的条件。

2、着重认定是否履行了相关的程序。

3、具体适用企业规章、劳动合同及集体合同。

4、有工会的单位应征求工会意见。

5、就事实和依据起草言简意赅的解除合同通知书，并及时送达。

6、须依法、依约承担违约责任。

六、对员工擅自离职应如何处理

（一）用人单位规章制度健全时，可直接向员工发出违纪解除合同通知。

（二）用人单位规章制度不健全时，可采取以下做法：

1．送达书面通知，限期上班，并提出对愈期不上班的处理措施。

2．对愈期者，按规定或按通知作违纪辞退。

3．对不来办手续的，依据规定办理解除劳动关系手续。

4．凡是书面的通知均须及时送达。

附件：

一、劳动部《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（[59]中劳薪字第67号）

二、劳动人事部《关于职工失踪后的工资、保险福利待遇如何处理的复函》

三、《谈如何依法看待这起劳动争议》

四、《解除劳动合同协议书》

2008年10月15日

附件一：

劳动部

对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假

和停工期间工资待遇的意见

[59]中劳薪字第67号

目前绝大部分企业单位都实行职工请事假不发工资的制度，但国家机关和事业单位则实行职工请事假照发工资的制度。

由于待遇不同，在整风运动中，企业职工曾经对此提出不少意见。

生产大跃进以来，有些企业由于取消了加班加点工资，将原来规定的职工请事假不发工资的制度改为照发工资。

这些企业执行以来，虽然多数职工仍然是积极劳动、不缺勤，但部分职工思想觉悟还不够高，常常借故请假，因而降低了出勤率，影响了生产。

为了巩固劳动纪律和提高出勤率，并考虑到企业和事业、机关的不同情况，对企业职工事假期间的工资待遇，提出如下意见：

　　1．企业中的工人，由于他们的工作性质不同，进行加班加点工作的时候，可以享受加班加点工资待遇，因此，在一般事假期间一律不发给工资。

　　2．企业的行政管理人员、工程技术人员和炊事人员、勤杂人员等，由于他们不享受加班加点工资待遇，所得经常性的生产奖金也很少，对于他们在事假期间的工资待遇，应该与工人有所不同。

因此，他们请事假每一季度在二个工作日以内的，工资照发；超过两个工作日以上的，其超过天数不发给工资。

　　3．为了照顾我国旧有习惯，不论工人职员请婚丧假在三个工作日以内的，工资照发（不包括在上述第2项事假之内）；超过三个工作日以上的其超过的天数，不发给工资。

颁布日期：

1959-6-1

执行日期：

1959-6-1

附件二：

劳动人事部

关于职工失踪后的工资、保险福利待遇如何处理的复函

湖南省劳动人事厅：

　　现将你省醴陵市农业生产资料公司职工失踪后的工资、保险福利待遇如何处理的来函转给你们。

鉴于这方面的问题情况复杂，过去国家没有统一规定，请你们与民政、公安、工会等部门共同研究，根据具体情况适当处理，回复该单位。

现将河北省劳动局处理这类问题的办法介绍如下，供你们研究参考。

　　一、因工出差失踪后，单位应积极派人寻找，查明下落。

如经查找三个月后仍无下落时，从失踪的第四个月起，停发工资和一切劳保福利待遇。

　　二、因患精神病或非因工外出失踪时，从失踪第二个月起即停发其工资和一切劳保福利待遇。

　　三、所有失踪者，将来查有下落，如已死亡，一般可按照因病或非因工死亡待遇处理；如生存他地或失而复归者，再根据具体情况分别处理。

颁布日期：

1986-5-31

执行日期：

1986-5-31

附件三：

《谈如何依法看待这起劳动争议》

“湖南液压件厂销售员高金和曾在《中国劳动保障报》发表文章：

《没完成销售任务，怎能不发给工资》。

随后，湖南液压件厂向《中国劳动保障报》投稿：

《这样可怜的销售效益，工资从何来》。

双方就“没完成销售任务该不该发工资”发生了劳动争议。

我想就如何依法看待这起劳动争议发表几点看法：

一、我国实行最低工资保障制度。

《劳动法》第48条规定：

“国家实行最低工资保障制度。

……用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

”这表明，在我国是用法律手段保障劳动者的收入不低于某一限额的。

其目的之一，就是为了保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活。

原劳动部颁发的《最低工资规定》（劳动保障部令第21号2004-1-20）第2条规定：

“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。

国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

”这就是说，在我国境内，凡是以工资为主要生活来源的劳动者，都应实行最低工资保障制度。

二、实行提成工资分配方式的职工是否实行最低工资保障制度。

《最低工资规定》第12条第2款规定：

“实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。

”这一规定明确表示，用人单位无论实行何种工资分配形式，都须实行最低工资保障制度。

因此，劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第56条进一步规定：

“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力”。

现在来看一下湖南液压件厂提供的《销售员承包合同》中关于职工工资的相关约定（属于劳动权利、义务范畴）：

“1、承包性质：

取消工资及差旅费报销制，实行销售费用全额包干，按发出产品的实际情况进行比例提成。

……

3、承包风险：

实行比例提成，上不封顶，下不保底，在承包期内承包人必须向工厂缴纳风险抵押金1500元。

”

按照上述《劳动法》等相关的规定，该承包合同中有关销售员工资的约定，确实是不合法的。

因此，根据《劳动法》第18条的规定，应属无效合同条款。

用人单位实行提成工资分配方式时，一般是先为职工确定一个基础工资，其标准不低于最低工资标准，在此基础上再实行提成工资制。

三、未提供正常劳动的职工是否实行最低工资保障制度。

《最低工资规定》第3条规定：

“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”。

第12条第3款规定：

“劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定（即不适用最低工资规定）”。

也就是说，无论职工是实行正常工时制还是特殊工时制，只要用人单位依据内部规章制度发现其确实没有付出正常劳动（必须有充分的证据），是可以不支付其最低工资的。

总之，对高金和同志与湖南液压件厂之间的劳动争议，双方都应依据劳动法律规定和实际情况加以处理，不应固执已见。

否则，一旦有一方申诉到劳动争议仲裁委员会，不依法办事的一方肯定会败诉，需要承担相应的赔偿等法律责任。

”

附件四：

解除劳动合同协议书

甲方：

法人代表：

住所地址：

联系电话：

邮政编码：

乙方姓名：

性别：

身份证号码：

家庭住址：

联系电话：

邮政编码：

由于甲方生产经营状况发生变化，提出与乙方解除劳动合同的要求，经甲、乙双方平等、自愿协商，就解除彼此签订的劳动合同事宜，达成如下协议：

一、双方同意于年月日解除彼此签订的劳动合同。

二、乙方愿意按照甲方的相关规定和要求，自本协议签订之日起个工作日内，办理完毕以下事项：

（一）领取离职表，联系人为：

。

（二）办理总务方面的离职手续，联系人为：

。

（三）办理档案及社会保险关系的转移手续，联系人为。

（四）领取最后的工资和经济补偿金等费用，联系人为。

（五）其它方面的交接手续。

三、甲方除依法为乙方缴纳社会保险、住房公积金至年月以外，还同意向乙方支付的全部款项及费用如下：

（一）乙方应得的年绩效奖金元。

（二）乙方年月份的基本生活费：

元。

（三）解除劳动合同经济补偿金：

元（计算方式为：

按乙方已经为甲方服务的年限，每满一年支付一个月的工资，标准按乙方解除合同前十二个月的月平均工资支付，不满一年按一年的标准计发，乙方本人的月平均工资低于公司月平均工资的，按公司月平均工资标准支付）。

（四）解除劳动合同代通知金：

元（按乙方一个月的固定工资标准支付）。

四、乙方同意甲方按国家规定从甲方应支付给乙方的全部款项及费用中代扣代缴个人所得税和个人应承担的社会保险、住房公积金等费用。

五、乙方截止至劳动合同解除之日的医疗费用，符合《公司医疗保障管理制度》相关规定，且在允许报销范围内的票据，甲方同意予以报销。

兑现的方式与金额，由甲方有关人员按本协议首部乙方提供的联系方式予以通知。

六、本协议第三条约定的甲方须支付乙方的费用，在乙方按第二条约定顺利完成交接手续的情况下，将于年月日打入乙方的工资存折。

七、乙方离职后需继续遵守和甲方签订的保密协议，对在职期间从甲方获悉的各种信息承担保密责任。

八、除本协议约定的内容以外，甲乙双方一致同意，不再向对方提出任何要求。

九、甲乙任何一方的违约行为，致使本协议无法履行，须向对方支付违约金

元。

十、本协议自双方签字或盖章之日起生效，一式二份，双方各执一份。

甲方：

（签字或盖章）乙方（签字或盖章）

年月日年月日