浅析职工债权之审查以及实务问题.docx

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浅析职工债权之审查以及实务问题

浅析职工债权之审查以及实务问题

职工债权系破产法确定的一个债权种类，相对于劳动报酬，职工债权的范围更广，管理人在审查时应当保障企业职工的合法权益。

职工债权无论是在法律层面上，还是社会维稳上都是一个需要重点关注的对象。

在法律层面上，本文主要论述实务中所遇到的各类法律问题；在社会维稳上，本文主要阐述各地的一些做法对维稳工作的创设。

对于职工主体的范围，不同学者有着不同的见解；对于工资的优先权范围，不同类型的工资有着不同的处理；个别企业存在集资问题，对不同的集资形式有不同的处理。

本文主要阐述的是如何有效处理各类型职工债权问题。

下文，笔者将从职工债权的破产启动到债权的认定，论述在实务中遇到的问题以及如何解决。

一、职工债权审查之启动

根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第四十八条之规定，管理人对职工债权的工作系主动调查，无需职工进行申报。

在该程序启动的前期，管理人需要做的前期工作首先需要进行公司资料的交接，主要为员工名册、工资表、社保信息等等。

其次，管理人需要与公司的实际控制人、总经理、财务等进行谈话笔录，了解公司的职工情况、欠薪情况、社保等费用的欠费情况等。

随后，管理人应当前往当地的人力资源社保局调取社保情况，前往劳动仲裁委调查公司劳动涉诉情况，前往工商局调取公司董监高的备案情况等等。

在上述基本工作完毕后，管理人需要编辑一个职工债权表，类似于债权人债权表。

虽说法律规定，职工债权不必申报，但笔者认为，对于部分破产企业而言，公司职工资料的缺失是在所难免，管理人亦可以申报的形式完善主动调查的缺漏。

对于职工债权的调查，原则上以管理人主动调查为主，职工申报为辅，管理人可以拟定一个职工的登记表，让各个员工进行填写，主要是针对自己的身份信息、联系方式、欠薪情况、社保登记情况、入职离职情况等进行填写。

接着附上身份证、劳动合同、工资卡停发之日起前后一年的流水情况、结算书等证据材料，更有助于管理人进行调查。

管理人主动调查职工债权的途径除了向公司实际控制人、股东、法定代表人、总经理、会计、财务等人了解外，亦可向职工进行了解。

对于部分空壳公司或无产可破案件中，可能上述人员下落不明，笔者通过多起办案经验，发现欠薪的职工都会组成一个群体，从而一起维护自己的合法权益，因此可以从职工的口径中了解到其他职工。

这样更有利于管理人勤勉尽职，提高管理人履职水平。

二、职工债权主体之界定

职工债权主体的范围在不同学者之间存在分歧，主要的争议焦点在于是否属于劳动关系。

有的学者认为不存在劳动关系，则不属于劳动债权，有的学者认为不以劳动关系为要件，只要是属于该公司的办事人员，即便是雇佣费即可构成职工债权。

（一）严格主义

职工债权，又称劳动债权，是指劳动者个人享有的基于劳动关系产生、以工资为基本形态、用以维持其社会生活的债权。

[王欣新、杨涛：

《破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担》，载《法治研究》2013年01期。

]该观点认为仅仅基于劳动关系下，才能构成职工债权。

我们国家的企业破产法未对职工的定义和范围进行明确界定，主要在《劳动法》中对职工的描述是采用劳动者的概念，而认定劳动关系的主要依据是劳动合同和事实劳动关系，因此会导致对职工债权的主体认定，主要是从劳动者出发，而排除了雇佣关系、劳务关系等。

实际上，大多数企业可能会因为这种劳动规章制度体系不健全，导致存在部分无劳动关系的职工，对于该部分职工的处理，则会产生困扰。

（二）宽泛主义

从宽泛主义来说，并不以存在劳动关系为要件，即便是雇佣关系也属于职工债权。

从立法者本意的角度，我们认为，《企业破产法》所称的职工不等同于我国法律法规规定的劳动者，而应等同于雇佣关系中的受雇者。

从历史角度来看，在罗马法中很早就开始应用“雇佣”一词，其将雇佣契约定义为：

一方当事人与另一方当事人协商，承诺其接受报酬后为其提供相应的服务。

而《法国民法典》中也沿用了罗马法，其中指出：

雇佣，是劳动与服务的租赁。

租赁劳动力即当事人一方承担某种义务，在完成某种义务后，由另一方支付约定的报酬。

而相关学者研究表示，雇佣合同，就是受雇人在劳动同的制约下，一定时间内或者不一定期限内，为雇佣者提供劳动服务，雇佣人需要给予受雇人合理的劳动报酬。

职工是“处于从属地位为他人服务者。

”其外延包括为企业提供劳动、劳务或者服务的各类自然人。

笔者认为，对于职工的债权的界定应当采取宽泛主义。

因为对于目前我国企业的劳动规章制度下，并不是严格依法依规，部分企业存在连劳动关系都不存在的情况下，却有大量工人工作的事实。

对于该类企业破产清算，此类员工也必须解决报酬问题，否则容易引发社会矛盾。

且从《企业破产法》中，我们并未用《劳动法》中劳动者概念，而是用了职工的概念，职工的范围远大于劳动者的概念。

并且《劳动法》与《企业破产法》的立法目的并不相同，《企业破产法》立法者旨在于保护职工的合法权益，职工应当更加宽泛，包含雇佣关系等。

《劳动法》中对劳动者的规定，保护的是存在劳动关系下的劳动者权益。

因此两者的出发点并不相同，《企业破产法》的职工范围应当宽泛，才更有效解决企业破产问题。

劳务派遣问题。

实践存在一些单位存在劳动派遣的问题，对于劳动派遣关系，《劳动合同法》第五十八条第二款规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

由此可见劳动关系是劳动派遣单位和被派遣劳动者之间，且根据《劳动合同法》第六十二条第三款规定用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

用工单位存在支付加班费、绩效奖金、福利待遇的义务，假设用工单位破产，这部分费用也应当列入职工债权。

若是劳动报酬直接是用工单位支付的，笔者认为也不构成职工债权，因为支付劳动报酬的义务在于派遣单位，即便是用工单位代付，因用工单位代付而欠付工资，而认为是用工单位欠薪，是不合理的，直接支付劳动报酬义务人是派遣单位。

子公司、分公司职工问题。

由于子公司在法律上有独立法人资格，因此原则上子公司的职工工资无需母公司来承担，在母公司出资到位，未存在出资不足、未足额出资、抽逃出资的情况下，由子公司自身的资产为限进行清偿。

分公司在法律上是不具有独立企业法人资格，其民事责任由总公司承担，那么对于分公司的职工来说，在总公司破产的情况下，也是以自身的资产为限先行清偿，不足部分纳入总公司的职工债权以清偿。

笔者在办理案件中遇到，总公司、母公司与分公司、子公司签订劳动合同，而实际工作在分公司、子公司，工资也是分公司、子公司财务单独支出。

对于这种情况来说，可以认为劳动者与总公司、母公司签订了劳动合同，存在劳动关系，只是被派遣至下属单位。

也可以认为劳动者与总公司、母公司虽然签订了劳动合同，并未发生事实的劳动，并未产生相应的劳动产物而拒绝支付相应报酬。

所以笔者认为，在该问题的处理上要灵活处理，针对不同的情况作出不同的决策。

三、职工债权之实务问题

对职工债权要进行确认，主要的职工债权范围为债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

（一）经济补偿金

2008年公布的《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

由该法条可知经济补偿金赔付需要同时满足三个条件，即最高不超过12年、不得高于本地区上年度职工月平均工资三倍、月工资系劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，若是不同时符合上述三个条件，则需要进行调整至符合条件才可。

并且对于职工的工龄要严格审查，对于多次进出公司职工名册的要重新计算。

（二）社保类问题

所欠应当划入职工个人账户基本养老保险、基本医疗保险费用。

对于该部分，由破产企业向社保局调查清楚后，由税务局申报税收债权。

但往往实践中，大多数税务局仅仅就公司所欠税收部分进行申报，因此需要管理人督促税务局就社保费用部分一起申报。

破产企业在破产裁定受理前的社保账户一般处于停缴情况，且存在滞纳金，对于应缴纳的社保金费用在理论上应当做税收债权认定，因为由于政府体制改革，社保费用由税务机关进行收取，这部分也应当由税务机关进行申报，而且社保金费用与税有公法上相同的性质，可以作为税收债权申报。

实践中，对于应缴纳的社保金费用较难处理，因为部分地区，需要对应缴纳的社保金费用进行清缴后才能恢复社保账户。

存在一个问题，例如破产企业系重整，那么需要对公司社保账户进行启用，管理人需要清偿企业社保账户所欠缴的社保费用才能恢复社保账户的正常，对于能一次性清偿到位税收债权的，可能对企业重整经营无影响，但是若是在短期能无法清偿到位税收债权的重整计划，那么势必会对这个重整经营有所影响，由于企业的前职工早已不在该破产企业就业，而前职工要一直挂在破产企业名下，新的重整投资人势必要为这一部分社保费用买单。

那么如何去化解这一问题显得尤为重要，若是管理人提前支付破产前欠付的社保费用，对于该一行为能否属于清偿破产费用或共益债务。

1.破产费用

根据《企业破产法》第四十一条人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

可以得出破产费用是推进破产程序中所支付的必要费用。

有学者认为，破产费用可以定义为：

人民法院在受理破产申请时收取的案件受理费用，以及在破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行之必需而支付的各项费用的总称。

在重整程序中，对于欠付社保费用的企业，往往存在着账户因欠付而停用的，若想执行重整计划，新的投资人必然要启用社保账户以完成后续企业的经营，即便是这部分欠付社保费用申报了税收债权，在上述欠付的社保费用未清偿时，也是无法启用新的社保账户，则陷入了死局。

主要原因是该部分欠付的社保费用不是破产申请后产生的，而是破产前就存在的，因此是无法作为破产费用来清偿。

即便是符合为推进破产程序支付的必要费用，但是法条上的描述规定严格限制为破产申请后。

2.共益债务

有学者认为，共益债务可以定义为：

在破产程序进行中，为全体债权人利益或程序进行之必需而产生的一切请求权的统称。

同理，共益债务也是限制为破产申请后，即便是该欠付的社保费用有为全体债权人利益或程序进行而必需要支出的，但是在目前的法律框架是无法将其认定为共益债务。

目前唯一能有效解决该问题的就是采用附院联动的形式，由政府牵头将该账户先启用，而欠付的社保费用在后续以税收债权的顺位进行清偿。

对于滞纳金部分，需要区分破产申请前还是破产申请后产生的滞纳金，根据《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，对于破产申请受理前因欠缴税款产生的滞纳金是属于普通债权，对于破产申请受理后的滞纳金不属于破产债权。

对于该观点，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》第三条再次申明了，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。

根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条的规定，破产申请受理后的滞纳金本质上属于惩罚性债权，笔者倾向于认为属于劣后债权，仅在普通债权清偿以后有剩余的，才能予以清偿。

部分企业存在对于养老保险基金确实不足，支付困难，为弥补资金不足，保证员工养老保险基本金落实，在《劳动和社会保障部办公厅关于对破产企业离退休人员养老保险有关问题的复函》中指出，可以从破产企业资产中划拨一定费用给社会保险机关，以保证离退休人员基本养老金的发放。

但是对于无产可破的企业，上述方法并不适用，最好的方法便是找到当地的社保局进行沟通，享受相应的政策。

《浙江省劳动厅、浙江省经济体制改革委员会、浙江省计划与经济委员会、浙江省财政厅关于破产企业职工社会保险若干问题处理意见的通知》指出，对不能足额划拨的企业，当地政府应采取相应的措施来解决该类问题，。

在浙江部分地区，管理人通过附院联动的方式，也获得了相应的减免。

所以，在涉及破产企业的社保、税收问题上，帮助更大的是附院联动的方式，通过当地附院联动的会议纪要，落实相应破产企业的政策。

2019年08月30日新出台的《关于印发浙江省优化营商环境办理破产便利化行动方案》第七条指出，优化破产企业职工社保工作。

对于破产企业已为员工在社保经办机构办理社保参保，但未能向税务部门缴纳社会保险费，产生相关社会保险费欠费的情形，

对于企业破产后各种社会保险统筹费用应缴纳至何时，《最高人民法院关于实行社会保险的企业破产后各种社会保险统筹费用应缴纳至何时的批复》中，已经指出交付至宣告破产裁定时。

但是对于已经离开破产企业，并有相应离职证明的，不宜交付到破产宣告裁定，笔者认为应当缴付至离职之日。

但是如果，确实存在不能，必须交付至宣告破产裁定时的，可以向该劳动者追偿多缴纳单位和个人部分，因为职工并未付出劳动却享受了待遇，且还要破产企业承担这部分费用，显然是不合理的。

对于医疗、伤残补助、抚恤费用需要职工主动提供依据向管理人进行主张。

对于企业职工自谋职业，并从企业中领取一次性安置费后，仍申报失业保险待遇，对于该问题而言，《劳动和社会保障部办公厅关于破产企业职工自谋职业领取一次性安置费后能否享受失业保险待遇问题的复函》中已经规定，对于职工领取安置费后，符合失业保险条件的，可以继续享受失业保险的待遇。

虽然该问题与破产企业无关，但是管理人可以告知职工，让其获得更多的待遇，显然是有助于破产程序的顺利推进，管理人的职责是在于化解矛盾，而不是产生更多的矛盾。

（三）垫资、集资类问题

对于垫付部分，根据《最高人民法院关于印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知》第27条规定、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第五条的规定，均示明了由第三方垫付的职工工资等，原则上按照职工债权性质进行清偿。

在有垫付的情况时，管理人应当按照职工债权性质进行清偿。

以上的垫付应当包括工资、医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

但是对垫资应当进行严格审查，以防个别债权人利用该漏洞获得优先清偿。

对垫资的形式应当进行审核，例如以借款的方式，用途用于支付职工工资，无论是有无约定利息，笔者认为均不构成垫资，其本质上依旧是一种借贷关系。

例如有公司收据，备注用于支付职工工资，当事人也垫资转账或现金的方式用于职工工资的，则应当认为构成垫资，以职工债权的顺位进行清偿。

集资问题。

实践中存在着一些用人单位拖欠职工工资、社保金等，然后用人单位和职工约定一定利息，然后收集该部分资金用于公司建设。

对于这部分集资款而已，在本质上是属于欠付工资和社保金，应当属于职工债权，但是因此产生的利息部分不属于职工债权，而是属于普通债权。

也会有部分职工借款给破产企业，对于这部分职工集资，有民间借贷的性质，应按借贷处理，属于普通债权。

（四）工资问题

《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

根据该规章可以得出，工资主要是由上述部分组成，而超出上述部分的工资，在审定职工债权时，要格外注意，笔者例举了以下几点常见的问题：

1.双倍工资。

在用人单位未与劳动者在规定期限内签订劳动合同的，根据《劳动合同法》规定，用人单位应当支付不超过一年的双倍工资，对于惩罚性赔偿而言根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定“……补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序……破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。

”之精神，从法理上分析，另外一倍工资实际上是惩罚性赔偿，应当认定为劣后债权。

在（2017）粤20民终3424号判决书中，广东省中山市中级人民法院认为，工资系劳动者付出劳动而应得的报酬，而未签订劳动合同双倍工资差额系用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，解除劳动关系的赔偿金系用人单位违法与劳动者解除劳动关系而应承担的法律责任，未签订劳动合同双倍工资差额与解除劳动关系的赔偿金均因用人单位的违法行为而产生，与劳动者的劳动并无直接关系，二者实质并非工资，而不享有职工债权的优先权。

2.绩效工资。

绩效工资是作为公司发给员工的一种奖励式的工资形式，其直接与员工的业绩挂钩，通常较多发生在房地产企业，个别的销售人员除了基本工资以外，还要加上绩效工资组成工资的总额。

而往往绩效工资的数额较大，那么在房企破产后，绩效工资应当如何合理认定职工债权是一个问题。

某法官认为，在与业绩挂钩的奖金不应当作为职工工资或补偿金优先发放，破产法上的工资、奖金属于职工优先权范围的是建立在劳动者付出自身劳动价值而获得等额汇报，例如职工年终奖、鼓励员工的奖金等，而绩效奖金以公司盈利的基础之上建立，这类并不属于破产法优先保护的职工的奖金。

3.高管工资。

根据《企业破产法》第113条第二款破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

但实践中，是以工商登记备案的名单为准，还是公司实际签订的劳动合同、委任书等为准，值得商榷，因为很多公司存在着总经理并未进行备案，但工资收入却十分高，笔者认为，不应当采取以工商登记备案的名单为准，而是以实际的公司委任的为准，对于这些高管人员的工资收入，参照企业职工平均工资计算职工债权。

经生效裁判文书所确认的董事、监事和高级管理人员的劳动报酬，在破产程序中不按照《企业破产法》第一百一十三条第一款规定的第一顺位清偿。

《四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知》认为，在企业经营管理不善、长期亏损并进入破产程序的情形下，破产企业的董事、监事和高级管理人员对于企业的破产应负有责任，对其较高的工资收入的清偿应进行一定限制，以体现与其他普通劳动者在清偿顺序上的公平性。

为此，《企业破产法》第一百一十三条第三款明确规定破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

对于高出该企业职工平均工资的部分，虽经生效裁判文书确认为合法劳动报酬，但应根据《企业破产法》第三十六条、《企业破产法司法解释二》第二十四条之规定，将其作为普通破产债权获得清偿。

（五）表决权问题

在召开债权会议时，往往有职工代表列席会议，《企业破产法》第五十九条明确规定了债权人会议应当有债务人职工和工会代表参加，对有关事项发表意见。

在实务中，一般由职工推选2-3名职工代表或工会代表参加会议，对债权人会议上的决议，例如设立债权人委员会的决议、财产管理和变价方案等，笔者认为职工是不享有表决权，职工债权不属于无财产担保的债权，参照抵押权组的相关适用规定，该组仅仅对涉及到自身权利的处置才会享有表决权，而职工债权在破产清算、和解的情况下，对职工的清偿时间、方式是不会有影响的，而在重整计划中，会影响到职工债权的清偿时间、方式等。

由于且根据《企业破产法定》第五十九条的规定，因此在债权人会议上一般不享有表决权，仅仅只有列席参会旁听的权利。

但，对重整计划草案进行表决时，职工享有表决权，在职工债权组内行使表决权。

四、结束语

职工债权的审定不仅关系到破产程序的有效推进，也关系到民生问题，国家各部位对劳动者的薪资保障制度规定繁多，可见对劳动者薪资保障的重要性。

管理人应当妥善解决职工债权问题，不能固执的严格搬照法条，应当从实际出发，结合社会经验、社会习惯等等综合考虑。

在职工债权保障问题上，搭建破产法之外的特殊保障制度体系，设置保障基金，明确专门管理机构的职能和权威，充分发挥劳动与社会保障法、民商法等相关实体法的主导作用，才是解放破产法并实现职工债权优先保障的切实可行的办法。