谈对商业贿赂行为界定和执法的思考.docx

谈对商业贿赂行为界定和执法的思考.docx

《谈对商业贿赂行为界定和执法的思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《谈对商业贿赂行为界定和执法的思考.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

谈对商业贿赂行为界定和执法的思考

谈对商业贿赂行为界定和执法的思考

D

行的市场机制最核心的表现就是市场竞争。

市场的竞争性来自于市场主体的平等性、市场信息的透明性、价格形成的效用性这三个相互关联的市场属性。

而商业贿赂却恰恰破坏了这三种属性。

由于社会权力与公权力的相互交织，商业贿赂行为主体利用“权钱交易”的方式损害了市场机制所依赖的“公平性”;行贿方通过隐蔽的方式进行“情感投资”，破坏了市场机制所依赖的“透明性”;由于商业贿赂的整个过程都是不合理的，所以更谈不上价格此时所应发挥的“反应效果”了。

可以看出，商业贿赂从根本上破坏了公平竞争的市场运行机制，从而降低了经济运行效率。

（二）商业贿赂严重影响了正常竞争秩序的形成。

商业贿赂使竞争者在与竞争对手的竞争中，不是在价格、服务、质量上下功夫，而是把功夫用在了商品的价格、质量、服务之外，使正常的比质、比价扭曲为比回扣、比私下所得“好处”。

市场竞争的最大优点—优胜劣汰不能得到发挥，相反劣币驱逐良币的现象反而出现了，这样就扭曲了正常竞争秩序下本能增加的社会财富，不利于社会财富的积累，同样在非正常竞争秩序的影响下也不利于形成健康、向上的职业道德风气。

（三）商业贿赂增加了交易成本，严重加重了广大人民群众的消费负担。

在我国，据有关部门的资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内，再例如，医药领域的商业贿赂是导致药价虚高的原因之一，虽然医生有病看病要买药也要受药价虚高的影响，但是其在商业贿赂中获得的利益会远远超过因药价虚高带来的损失。

商业贿赂相当于进行了第二次社会分配，使在社会中拥有优势地位的人不仅能在本职工作中获得优于一般消费者的利益，而且能通过商业贿赂再获得非法利益，而这部分损失则转嫁给社会中既没有掌握公共权利也没有掌握社会权利的普通消费者头上。

所有这些费用使得交易成本增加,而最终都会转嫁给消费者。

（四）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。

在商业贿赂行为得不到及时遏制的情势下,会有越来越多的经营者为了在竞争中获胜而不惜以重金腐蚀、收买能够影响商业活动的相关人员。

如果商业贿赂的“潜规则”不断蔓延，那么这种风气也会不断传播，而这种“权钱交易”的形式就会产生大量的公职犯罪与经济犯罪。

因此，商业贿赂行为严重腐化着社会风气，破坏社会和谐。

（五）商业贿赂阻碍了企业乃至国家市场竞争力的提高。

在当今世界上,国与国之间的经济竞争在很大程度上是企业和企业之间的竞争,如果一些企业依靠商业贿赂发展壮大,而更多的诚信企业却配置不到有效的资源,那就不可能打造出真正有竞争力的大企业。

同时,商业贿赂还导致市场诚信的流失,吸引国际投资的软环境变差。

三、商业贿赂的构成要素和主要表现形式

商业贿赂是商业行贿和商业受贿的总称。

商业行贿是指:

经营者在交易中暗中采取财物或其他手段，在销售、购买商品或其他经营活动中，贿赂对方单位或者个人，从而损害其它经营者的合法权益破坏公平有序的市场秩序的行为。

商业受贿是指:

利用不正当手段，接受经营者通过财物或其他手段给予的利益，为经营者提供商业交易机会的行为。

（一）商业贿赂中的经营者。

对商业贿赂中的经营者的认定一种观点认为是经依法核准登记、领取营业执照，具有从事经营活动的法定资格的单位、个人，另一种观点认为“经营者”在这个地方讲的不是身份，而是行为，即经营行为，只要从事经营行为，就是经营者。

我认为第二种观点更为合理，也得到了国家工商总局的认可。

比如在“国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复中”医院并没有持有营业执照，也成为了《反不正当竞争法》中所规定的商业贿赂条款的调整对象。

（二）财物或者其他手段

关于“财物或者其他手段”，国家工商总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中有相关规定，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段”。

国家局在这里基本沿用了“利益说”，在执法办案过程中经常会遇到例如免费提供房屋、车辆、设备的使用权；在查办黄河医院、三门峡中心医院、灵宝市第一人民医院商业贿赂案中出现的免费在旅游景点的培训等其他利益手段，这些都是查办商业贿赂行为的行贿依据。

（三）商业贿赂中的主观要件

商业贿赂只能由故意构成。

行贿者是为了获取本不应当、不可能或不一定能得到的交易机会和交易条件而给予对方财物等利益，其主观目的是为了获得非法利益。

受贿者是为了索取或者非法接受他人财物或其他利益而为他人提供交易机会和交易条件，其主观目的是为了获取对方财物等。

从我们查办的上商业贿赂中，有的是主动行贿，如在华润万家生活超市商业贿赂案中，华润万家为抢占市场份额给予主动大客的回扣；有的是被动行贿，如灵宝市第一人民医院商业贿赂案中，灵宝市人民医院在招标过程完成后要求对方单位给予财物等；这些案件都存在主观故意的意思表示。

（四）对方单位或个人

《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都将受贿限定于“对方单位或个人”。

对于“对方”的理解不能的狭义理解为“对方单位或个人”仅指交易相对人。

应该理解为“对单位或个人”不仅指交易相对人，还指影响交易的单位或个人。

这种理解比较符合法理的，商业贿赂是一种不正当竞争行为，经营者为了实不正当竞争的目的可以贿赂交易相对人，也可以通过贿赂与交易相对人有关的能够影响交易的其他人员。

国家工商行政管理总局《关于旅行社或导游人员接受商场支付“人头费”“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字【1999】第170号）明确界定:

“经营者无论将这种利诱给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂”。

在我们今年查办的三门峡供电公司、湖滨区农村信用合作社商业贿赂案中三门峡供电公司、湖滨区农村信用合作社就是以与交易行为密切相关的其他人身份出现的。

（五）商业贿赂损害的客体

商业贿赂行为侵犯的是复杂客体。

它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律法规，破坏了市场经济秩序（同时损害了其他合法经营者合法权益）、社会资源分配和行政管理规范等。

同时由于商业贿赂往往与国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。

四、商业贿赂与相关行为的界定

（一）商业贿赂与折扣、回扣

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品.在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条进一步解释道:

“在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假账等。

”有关回扣概念解读的第一个问题就是“帐外暗中”，也就是说是否存在“帐内明示”“帐外明示”“帐内暗中”的情形。

这就涉及对“帐外暗中”的理解，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款对帐的解释是“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐”，那么“帐外”也就可以理解为这种行为不能反映其生产经营活动或行政事业经费收支，也就是说“帐外”使得一些本应反映在账面的东西不能反映在账面，使部分东西处于“暗中”。

这样的话“帐外”和“暗中”的关系也就明确了，“暗中”在此处是对帐外的描述，“帐外暗中”是一个要素即帐外，归根到底就是不在“依法设立”的账册上记载。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款规定经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

可见帐内明示给交易对方的价格减让曰折扣，所以不存在所谓合法的回扣。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条:

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

第六条:

本规定所称折扣，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

通过比较不难发现折扣和回扣都是在某方面上做出了减让。

销售方对交易相对方做出价格减让情况下的回扣和折扣唯一的区别就是是否做出了明示。

回扣中销售方向交易相对方做出价格减让的情况和折扣具有一种对应关系，回扣和折扣之间并非一种非此即彼的关系。

回扣和折扣所都应的主体也有所不同，折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

（二）商业贿赂与附赠

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定:

“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或礼品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂。

”

“小额礼品广告”且符合“商业惯例”的附赠不是说这种行为不符合商业贿赂的构成，这种行为完全符合商业贿赂的构成要件，但是法律出于一种实用考虑，作了一种拟制性规定，排除了这种行为的非法性。

附赠并非就应然是商业贿赂，附赠和商业贿赂比较少了一个主观条件即“为销售或购买商品”，法律基于附赠行为的危害性和证明主观目的的难度，在此处首先把经营者在商品交易中向对方单位或个人附赠现金或礼品的行为视为商业贿赂，然后再把符合商业惯例的小额广告礼品排除出商业贿赂。

但有一个问题需要指出的是此处规制的附赠是发生在“经营者”之间的附赠，如果是经营者给“最终消费者”以附赠则不属于此条规制对象。

“经营者”被给予“礼品”的原因，是因为经营者最终可以把这些商品卖给消费者，经营

者是因为最终消费者的消费行为才被给予“礼品”，从某种意义上看经营者和消费者之间是一种类代理关系，并且“礼品”的最终承担者只能是消费者;而最终消费接受“礼品”的原因是自己的消费行为，至于这种附赠是否涉嫌搭售、不正当引诱消费者、低价倾销，那就是另外的问题，但可以明确的不属于商业贿赂。

由此可以得出这样一个结论:

附赠可以分为两种，一种是对于最终消费者的附赠，另一种是对于“经营者”的附赠。

对于最终消费者的附赠，在中国法律现行规定下，是合法的;对于经营者的附赠，原则上来看都是非法的，只有“小额广告礼品”且符合“商业惯例”时，法律作出拟制规定，不做非法论处。

在查办黄河医院、三门峡中心医院、灵宝市第一人民医院商业贿赂案中我们就发现其接受附赠的价值远远超过“商业惯例赠送小额广告礼品”的范畴，也是我们为案件定性的基础。

（三）商业贿赂与有奖销售

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条规定本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

包括:

奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定:

“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或礼品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂。

”

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》的有奖销售属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中的附赠情形。

有关附赠在前文经讨论过，附赠原则上都可视为商业贿赂（排除按照商业惯例赠送小额广告品的情况）。

而在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中到的则是另一种对待方式。

仔细分析可以发现《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定的方主体都是经营者，而《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定中一方主体为经营者，而另一方主体并不是经营者。

根据《关于禁止有奖销活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条、第五条、第六条用的都是“购买者”一词，且第六条提到“公众”一词，第七条提到“有关当事人”。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》颁布在《反不正当竞争法》之后，有关经营者的概念已经明晰，而此处未使用“经营者”一词，可见该解释是另有深意即“购买者”包括经营者和最终消费者。

所以可以看出《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》的主体主要是最终消费者，另一部分则是依据“小额礼品广告且符合商业惯例”原则的经营者。

五、商业贿赂执法中存在的难点

（一）发现线索难

商业贿赂行为具有隐藏性,其行为发生在单位与单位之间,有的发生在单位与个人之间。

商业贿赂行为是帐外暗中进行,花样繁多,其线索难于发现。

（二）调查取证难

查处商业贿赂行为需要证据证明其违法。

有的企业拒绝接受监督检查,拒不提供相关材料或提供虚假的证明材料,而法律并没有对此类行为作出相关规定；有的甚至销毁证据材料,使执法机关调查取据难以顺利进行或难以取得真实可靠的证据材料。

（三）准确认定难

《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对于商业贿赂的规定过于原则,商业贿赂的构成要件及表现规定较抽象,执法操作性不强，导致对违法性质难以准确认定，且查处相关行业的商业贿赂行为的权利已被相关部门取代。

（四）处罚偏弱

商业贿赂的行政处罚是1万元以上20万元以下罚款，对于大的商业贿赂案件来说，比如建筑领域和政府采购，合同金额动辄数十亿元，行政处罚过于轻微就会失去威慑力，违法成本过低。

六、对反商业贿赂工作的一点建议

工商行政管理机关是反不正当竞争行为的执行机关,肩负着打击不正当竞争行为维护经济秩序的重任,反商业贿赂也是重中之重。

一是提高认识，加大执法力度。

商业贿赂行为在经济领域的渗透蔓延,严重影响公平公正的市场竞争秩序,滋生腐败,干扰经济正常运行,对经济发展具有严重的破坏作用，并加重广大消费者的消费负担。

这一点,要有足够清醒的认识。

应当提高对商业贿赂行为认识,加大执法力度，增强执法力量，遏制商业贿赂行为的蔓延。

二是加强培训，加大执法交流。

商业贿赂行为具有隐蔽性、复杂性、多样性，且法律法规不是十分完善，商业贿赂的执法工作有一定难度，所以要加强对这方面的培训，提高执法人员的办案技能；多开展一些商业贿赂执法的对外交流活动，不但可以借鉴其他地方的执法先进经验，还可以通过交流实现案源共享，促进执法办案。

三是扩大视野，拓展执法领域。

对于商业贿赂执法,我们还存在很多空白，今后应把视野扩展到工程建设,土地出让,产权交易,医药购销,政府采购,资源开发与经销领域。

在这些容易产生重大商业贿赂的领域开展排查与调查,发现违法行为予以查处。

四是主动合作，加强部门协调。

工商行政管理机关要建立合作机制,协调好与公安、检察院、法院的关系,建立情况通报制度,协查互动制度,涉及犯罪的我们主动移交，涉及行政处罚的我们积极处理。

五是健全举报机制，扩大案源。

由于商业贿赂具有相当强的隐蔽性，更要健全投诉举报制度,发动群众知情者积极举报。

发挥12315网络作用,设立举报箱,建立投诉举报站等多种形式搜集线索；加强对举报投诉人的保密工作；给举报投诉属实的举报投诉人一定的物质奖励，以推动我们的商业贿赂治理工作。