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权利本质分析
权利本质分析
[摘 要]权利是法学中最常使用的一个术语，权利一语是外国法律名词的移译，在英语里称为Right，在德语里称为Recht.无论Right是或Recht均含有合理的蕴涵，即正当而有所主张而言，并非“争权夺利”。
权利是构成整个法律体系（特别是民商法体系）的脊椎骨，支撑着整个法律大厦。
但是蕴藏于权利上的价值以及其肩负的社会机能未被完全认清，也未见学者对权利本质进行详细的论述，本文拟就对此作些抛砖引玉的尝试。
[关键词]权利本质特定利益法律上之力生活资源
导言：
对于我们学习法律的人来说，权利是一个使用频率最高的词。
特别是在现代法制建设逐步展开的今天，从一般民众到学者，再到社会媒体刮起一场“权利风暴”。
例如，隐私权，商业秘密权已达到耳熟能详的地步。
此一方面足以反映出国人权利意识的兴起，另一方面也足以看到权利这个词在某种程度已达到被滥用的地步。
当我们在用到权利这个词的时候，显然已将它作为法学的一个最基本的概念，理应早就熟悉此词的意思了。
不过，虽然我们也曾认为自己是懂的，现在却感到困惑不安，我们用的“权利”到底意指什么，我们今天对这个问题有了答案吗？
没有。
因此现在有必要唤醒对这个问题的重新领悟。
法学界的大多数学者一致认为权利一词，是外国法律名词的移译，在德语里称为Recht，在法语称为droit，在拉丁语称为jus.它们的基本含义有二：
一为法，一为权利。
他们之所以用一个词来表达这两个概念，是由于他们认为法律的目的就是规定和保护权利。
从客观上看是法，而从主观上则为权利，两者合二为一。
当然除此以外，他们同时还含有合理的意蕴，这是权利的伦理要求。
故权利指正当而有所主张而言，并非“争权夺利”。
一、关于权利本质的不同学说。
（一）传统学说下的权利本质
权利不仅是私法的核心概念，还是大陆法系国家民法体系构成的基石。
因此，对权利本质的不同认识势必会反映到私法的建构中，同时还会影响私法在社会生活中的适用。
鉴于权利的重要性，许多学者致力于权利本质的研究，并先后就此形成三种不同的传统学说，有意思说，利益说以及法力说。
意思说，又称意思支配说：
此说为德国学者萨维尼与温德夏特所创，他们认为权利的本质是意思之支配，即权利为个人意思所能自由支配的范围，意思为权利之基础，无意思即无权利。
法国大革命后，整个社会弥漫着个人主义及自由思想，因此导致法国民法极其尊重个人，认为其意思所致，权利因随之发生变动，法国民法以债之行为变动物权，即为具体的事证。
借助意思所致，权利随同变动的思想，认为权利等于以意思支配事物，即权利之所致，事物随意思而变动。
利益说，又称利益保护说：
此说为德国著名学者耶林（Jhering1818——1892）所创，该说认为权利的本质为法律所保护的利益，凡依法归属于个人的利益，无论为精神的或物质的，即为权利。
法力说，又称法律实力说：
此说以德国学者梅克尔（Merkrl1836——1896）为代表。
该说认为权利的本质是可以享受特定利益的法律上之力。
依此说，权利总是由“特定利益”与“法律上之力”两要素构成。
所谓“法律上之力”是由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标地物。
亦可以支配他人。
（二）传统学说的比较分析
意思说认为权利的本质是意思的支配，但依意思支配事物者，有适法与不适法二种情形，意思说下权利的本质包括二者，因此意思说下权利含概过广，而且意思说也无法解释无自由者为何可以成为权利主体，以及许多情况下权利的变动是由人的行为以外的其它事实所引起等现象。
例如，幼儿或禁治产人就没有独立的自由意思，但他们却可以成为权利的承受主体；遗失物的拾得，埋藏物的发现以及时效期间的届满等具体事件并没有任何人的意思，但它们都能引起权利的发生，变更以及消灭。
利益说认为权利的本质是法律所承认并保护的利益。
此说明显避开意思说的缺点，将法律所不保护的利益划出除外，观念虽有进步，但得之一隅失之他方。
因为法律所保护的利益，有权利及利益之分，法律所保护的利益并非完全可以权利视之。
其不足之处，其无法解释有些为法律所保护的利益还没有被类型化为权利的现象。
例如，雇主为离职的会计出具离职证明书时，隐瞒离职会计盗窃公款的事，致使新雇主造受财产不利益。
新雇主可以信赖利益受损而请求原雇主赔偿损害，却无法说原雇主到底侵犯了他的何种权利。
继它们之后学者结合上述二项，去其糟粕取齐精华而创设法力说。
他们认为权利的本质是享受特定利益的法律上之力。
易言之，权利包括特定利益的享有以及必要时以法律为后盾担保其实现。
此为现今的通说。
二、对法力说的质疑
虽然法力说认为权利是由“特定利益”与“法律上之力”两要素构成被广泛接受为通说，但在法理层次仍然有欠妥当。
笔者认为法力说也有其不足之处，具体理由有二项。
其一，在现代社会生活中，特定利益与权利的关系基本上可类型化为三种：
一，有权利存在，但并未包含特定利益。
例如，台湾地区民法典第79条规定：
限制能力人未得法定代理人同意，所订立的契约须经法定代理人的承认，始生效力。
虽然此处法定代理人享有是否追认限制行为能力人未得其同意而订立契约的追认权，但是限制行为能力人才是契约的法律主体。
故此种追认权对法定代理人来说就难谓有特定利益可言，即使勉强地说有特定利益，那也只为该未成年人所享有，因为代理人行使追认权并不能给自己带来何种利益，只能产生契约是否有效的法律后果。
二，有特定利益存在并同时有法力加以保护，却没有形成权利。
例如，我国《合同法》42条第1款规定：
假借订立合同，恶意进行磋商，由此给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
例如，甲没有缔约的意思仍与乙进行缔约的磋商，致使乙失去与其他人缔约的机会利益，乙虽然可依法请求甲赔偿损害，但难谓甲侵犯了他的何种权利。
此种视情形或可救济，而大量相对薄弱保护的生活资源，我们称之为法益。
三，有权利存在，且其既含有特定利益，又包含法力。
此种情形就是法力说立说的依据。
例如，他们认为债权是请求特定人为特定给付的权利。
其中“特定人为特定给付”是债权的特定利益，而“请求”则为债权的法力。
然而就算是在这种情形下，说特定利益是权利的构成要素之一，也犯了一个逻辑错误。
因为此时，特定利益只不过是预先存在的权利的结果。
当事人先拥有了权利，而后才说其享有某种特定利益，并非先有特定利益，而后才产生权利。
因此只能说权利是特定利益之一，而不能说特定利益是权利的构成要素之一。
由上述分析可知，有权利无特定利益，有特定利益无权利的情形都是存在的，故谓特定利益是权利的构成要素之一实难令人折服，法力说对权利本质的解释也不尽完美。
其二，自权利的产生，形成以及实现的整个过程来看，其不可缺少的一个前提价值判断是个人是自身利益的最佳判断者，而权利的机能在于保障个人的自由范围，使其得自主决定，组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则，俾能实现个人的自由，发展人格以及维护人的尊严。
若将权利本质理解为享受特定利益的法律上之力，权利就很容易被理解看作是为达目的可以不择手段的工具，因为权利所指的合理蕴涵以及正当而有所主张完全没有在权利的本质中得到体现。
其结果是贮藏在权利上的价值无法得到彰显，其所肩负的机能也将打大折扣。
权利不仅仅是工具，更是权利体系中的一个有机细胞，它有自己的目的使命并为之而奋斗，是人类永恒追求的目的之一。
三、权利本质的重新认识
（一）权利的社会根源
虽然从形式上看权利的根源是法律，是制度化后的“产品”，但更深层次的根源是秩序化，合理化的社会生活的需求。
[11]我们大家都生活在一个共同的社会里，这个社会中的每一个成员都有其自身的利益需求，诸多不同的利益需求难免会发生冲突，若不对此冲突加以调整解决，社会生活势必处于无序状态，为维持社会生活的和谐，就需要缓解或平息这种社会冲突（历史经验告诉我们：
若任由它们发展，社会冲突会节节攀升，最后只会造成社会动荡的历史悲剧）。
于是法律（包括习惯法）便应运而生。
它在一定条件下认为是合理的、正当的，就赋予个人某种力量，此即为权利。
（二）权利的伦理根源
权利根源的社会生活需求必须是正当，合理的，这是权利形成的必然要求，否则权利蕴藏的价值将从自身剥离，从而成为一十足的暴政“工具”，其所肩负的功能也将无法得到完全发挥。
真正的处于常态的法律，本质上应是外化的民意，它以正义合理的理念作为基石，而以强力作为后盾。
从这个角度来看，权利为正义的使者。
因权利的作用也就在于将合理的，正当的理念洒落人间，从而以和平的方式获得人间正义。
[12]权利的这种伦理基础一方面可以避免为达目的而不择手段，同时亦可防止权利从其最终目的剥离。
由上述分析不难得知，无论是从权利的语义，还是从权利的形成原因及所肩负的社会机能，无一不体现着正当、合理、正义等意蕴。
正是这种伦理基础（正当合理）“滋润”着权利的产生，形成以及实现，这种伦理基础于是就构成权利的实质要素。
（三）权利的技术化
上述分析已充分表明，权利具有浓厚的伦理蕴涵，但权利仅有伦理蕴涵是不够的。
由于这种伦理要求十分抽象，跟一般道德相差无几，无法适应缤彩纷呈，变动不羁的社会生活。
因此必须将从民意中汲取的伦理要求，经由权威机构予以神圣化，从而形成一种法力（法律上之力的简称，下同）。
这个过程就是权利的技术化，而技术化后的结果（即这种法力）就构成权利的技术要素。
若无实质要素的权利只会沦为专制特权，若无技术要素的权利只会使权利的伦理基础沦为道德要求而已。
只有将两者有机结合起来发展，才是权利的生命力永久不息的真正原因。
四、权利要素的解析
（一）权利的实质要素
法律调整社会生活是通过赋予其认为正当，合理的社会需求以某种力量来完成的。
对于不同的事物就赋予不同的法力，而对于相同或相似的事物就赋予同种法力（这也是正义的最基本要求：
平等情况同等对待，不同情况区别对待）。
但对于什么是相同情况，什么是不同情况，何为正当合理，不同的民族在不同的时代有不同的答案。
然而在有组织的社会范围中，几乎都采用了禁止不分青红皂白的杀人和禁止致使他人遭受严重伤害的法律规定。
[13]在现今时代，这些普遍价值得到所有民族和国家的尊重，并被写进宪法（至少是法律）。
由此我们不难看出，权利的实质要素有根本与普通之分。
其中的根本部分指即使历经沧海桑田之巨变，仍然是人类社会的基础。
其中的普通部分指会因时空，地理，气候等因素的变化而有所不同。
这不仅对于我们这个曾严重遭受文化大革命重创的国家有警示作用，使得我们在以后的法制建设中更加尊重人的自由，尊严以及人格，而且会促使我们根据中国社会变化的特点建构适合我国国情具有中国特色的权利体系，而不是原装进口外国法律，从而造成“排异”的后遗症。
（二）权利的技术要素
权利的实质要素是一个十分抽象的概念，对于各种各样不同性质的权利来说，其实质要素并没有什么差别，其差别主要在于法力各有不同。
由于法力性质如何，效力范围怎样界定等都关系当事人甚巨，因此有必要对其略作分析。
权利是法律在调整社会生活中产生的，而法律调整社会生活的步骤无非有二：
首先，基于正当合理的理念与要求将个人所应得的生活资源给予个人，[14]而法律赋予法力只不过是表明个人保持其所应得的正当性，此种法力即所谓的保持力。
保持力在法力中居于极其重要的位置，只是其非常容易为民众所理解接受，故而未曾引起人们的广泛关注与学者的详细论述。
法力中保持力的功能在于明确给予谁以何种范围的保持力才能实现正当，合理的理念。
保持力在法力中处于基础地位，若无保持力，其他法力将成为空中楼阁。
其实现实社会生活中有许多需要利用保持力加以解释的现象。
例如，不当得利（即无法律上的原因获得利益并因而致使他人遭受损害）的债务人负有向受害人返回所得利益的义务，但是如果不当得利的债务人（受益人）为善意时，仅仅在现存利益的范围内负返还义务。
之所以受益人可以将返还前的利益据为已有而且不会承担侵权责任，其原因就在于受益人对该利益享有保持力。
其次，个人所应得的社会资源可能会受到他人的侵害，法律则必须给予适当的救济，否则权利将形同虚设。
救济力就如给其他法力买了一份“保险”，使其他法力的功能得以完全发挥，并成为连接私权与诉权的纽带。
救济力的作用虽然在于保护被害人的权利，但是也不能使侵害人动则得咎，应适当维护其行动自由，期能兼顾加害人的活动自由以及被害人保护的需要。
例如，侵权行为法对被侵害的权利给予救济，在一般情况下都采用过失责任原则，其目的就在于调和“个人自由”和“社会安全”二个基本价值。
若采用结果责任原则，行为人动则得咎，会使其活动自由丧失迨尽。
如果不对加害人的行为进行追究，则权利主体的权利将得不到保障。
由于法力对象变化万千以及个体的生活需求各异，因此必须设置不同的法力调整不同的对象。
以法力的作用为标准可类型化出三种不同性质的法力：
支配力，请求力，变动力。
[15]
支配力指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的法律上之力。
此类法力的作用有二方面：
即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为的介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。
物权具有典型的支配力，其他如准物权，知识产权，人格权以及身份权亦具有支配力。
请求力是要求特定人为特定行为（作为或不作为）的法律上之力。
在法力体系中居于枢纽地位。
因为任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发挥其功能或回复不受侵害之圆满状态，均需借助于请求力的行使。
债权具有典型的请求力，债权人不能直接支配债务人的行为，也不能直接支配债务人本身，只能请求债务人为特定行为。
物权也具有请求力，只不过此种请求力不限于特定人之间，而具有对世性。
变动力指权利人可以依自己的行为使法律关系发生变动的法律上之力。
本来法律关系的变动应以当事人的合意为必要，借以实践私法自治的理念。
仅以一方当事人的意思而变动法律关系，实属少数，而且必须有适当的理由。
变动力的作用在于使法律关系发生，变更和消灭。
变动力依所变动的法律关系不同又可分为形成力，抗辩力以及可能力。
形成力指权利人依自己的行为使自己他人间的法律关系发生变动的法律上之力。
例如，撤消权，解除权，追认权都含有此种法力。
抗辩力指权利人用以对抗他人的请求的法律上之力。
例如不安抗辩权就有此种法力。
可能力指权利人依自己的行为而使他人与他人间法律关系发生变动的法律上之力。
例如，代位权，代理权，法人代表人的事务执行权都有此种法力。
五、权利本质的非正常实现
（一）权利的实现方式
权利因主体正当合理的社会需求而产生，一直到社会需求得到满足时终止。
在这个过程中，权利可能依法律设定的轨迹，始终以权利的实质要素为指路灯，一步一步地迈向终点；也可能逐步地偏离应有的法律轨道，迷途不返。
前者我们称之为权利的正常实现，后者我们称之为权利的异化实现。
在现今社会中大多数权利都能正常实现，但也有少数权利是异化实现的，以下仅就权利异化实现的原因，样态以及解决方法略作论述。
（二）权利的异化实现
无论是我们使用权利一词或行使权利时，注重的往往是它的技术要素，而其背后的实质要素则常常被忽视。
虽然我们不必每时每刻地强调权利的实质要素，但将其置于应有的高度，达到制约法力的作用实属必要。
就像罗马法谚所说的：
“法律有时入睡，但绝不死亡。
”权利的实质要素有时也会处于休眠状态，却绝不会消灭。
当法力处于常态时，好像实质要素就不存在了。
但事实并非如此，之所以会造成权利即法力的假象，是因为此时的实质要素处于消极状态，它起着“过滤器”的作用，而法力完全通过了它的“安检”而已。
然而并非所有的权利都能获得实然状态的实现。
当两者的差距超出一地域的政治、经济、文化等本土资源所能承受的程度，权利就只能异化实现。
造成权利异化实现的原因众多，但主要有二种：
l、立法者的意志（包括疏忽与故意）。
例如，1990年的《著作权法》没有规定电影作品，计算机程序的著作权人的出租权，并不是当时没有电影作品或计算机程序的出租现象，而是立法者认为电影作品或计算机程序的著作权人没有出租权；表演权的外延也过小，因此20XX《著作权法》的修改弥补了该缺陷，将其解释为公开表演作品，以及用各种手段公开播放作品的表演的权利。
[16]这种非因立法者的故意（即疏忽）引起的权利异化实现在现今社会较为普遍。
至于因立法者的故意而引起的权利异化实现在古代较为普遍，例如元朝统治者存有狭隘的民族偏见和强烈的民族优越感。
在法律上，他们当时中国境内的居民分为四等：
第一等是蒙古人；第二等是色目人；第三等是契丹人，女真人，高丽人等；第四等是南人。
这四等不同等级的人在法律上的地位是不平等的。
其中蒙古人的地位最高，享有优越的律特权；南人则是最受蒙古统治者歧视，法律地位也最为低下。
[17]2，情事变更。
例如基于融资的需要，旧有的融资方法已不尽能满足交易上的要求，因此1999年的《合同法》从外国引进融资性租赁的制度。
其特别为：
代替过去的资金，而以物品作为融资的内容，并以租赁为其表现的法律方式，从而使该因经济发展所引申的需要，演变出来的租赁所具有的基本特点，与本来意义下的租赁有很大的差别，其结果如果想以本来意义的租赁含概融资性租赁，便有含概过度之嫌，而有将融资租赁自本来意义的租赁解析出来的必要（即限缩本来意义的租赁的外延，使之不包含融资性租赁的必要），以恰如其实针对融资性租赁的特点（融资）给予适当的规定。
鉴于本来意义的租赁相对于新演变出来的融资性租赁，有含概过度的情形，是因融资性租赁而引起。
此种非因立法者的意志而引起的权利异化实现可认为是基于情事变更引起。
（三）权利异化实现的解决方法
对于因立法者的意志而引起的权利异化实现，可分二种情形讨论：
如果是由于立法者的故意，就可以采用先进的立法技术，扩大民主范围，完善立法程序等措施来补救。
但同时也不能过分迷信民主程序，以免导致多数人的专制。
如果是由于立法者的疏忽造成，一方面可以赋予执行机关适当的自由裁量权以弥补立法的缺陷；一方面也可肯定司法机关的法律解释权和特殊情形下的造法权（即法律制定于过去，立足于现代，又能展望未来），对法律的漏洞进行补充。
时移则事异，如果权利开始时是正常实现的，但是由于社会的经济，政治，文化等因素发生较大变化，权利就会变成为异化实现。
而这种权利异化实现可以称为因情事变更而引起的权利异化实现。
对此我们只能认真研究变化后的新情况，将演变的价值，伦理秩序重新纳入权利的基础，适当调整异化实现的权利，使之能适应变化后的社会生活。
于是因情事变更而导致异化实现的权利，就会因为能与时代同步前进而获得正常实现。
六、权利本质与几种主要权利的界定
人们在想到一个共同体时很容易想到的最简单模式是二元模式（即二人博弈）。
[18]因为二元是最简单的关于“多”的表达方式，就好象人际关系可以简化为二人问题。
其实许多至关重要的法律关系都不可能在二元关系中被表达。
（传统法学中的绝大部分法律关系就是在这种假设下建立，法律关系只有双方当事人，即使有第三方当事人也没有受到足够重视，这致使许多法律关系中的权利无法得到合理解释）因此逻辑上足够正确表达法律关系的最简单模式是三人关系，而这一修改可以从根本上改变我们传统的法律思维方法，三人模式增加了行为的许多可能性。
[19]
三元模式（例如甲，乙，丙三人之间），甲乙间发生的权利义务关系必然影响到丙（可能为消极影响），同理亦然。
更有甚者，甲还可能直接影响乙丙间的权利义务关系，下面就以三元模式来分析几种主要权利。
传统理论对债权的界定是：
债权是特定人之间能请求为特定行为的权利。
[20]其实债权的本质内容在于能有效受领债务人的给付并保持这种状态，债权人得向债务人主张的请求力只不过是受领与保持之附随作用而已。
[21]因此罹于消灭时效的债权，其请求力虽不复存在，若债务人仍为给付，不得以不知已过消灭时效而请求返还。
虽然如Radbruch所说：
“债权系法律世界中之动态因素，含有死亡基因，目的已达，即归消灭。
”[22]当事人之给付义务均已履行时，债之关系归于消灭，但在法律规范世界中，债权并非消逝无踪，仍然继续以给付变动之原因而存在。
当事人依债权取得物权时，法律上所赋予者为形式之依据，债权则为其始终保持有此项物权的实质基础。
因此债权的本质效力为保持该给付的保持力。
传统理论对物权的界定是物权为直接支配标的物并享受其利益，并排除他人干涉的权利。
[23]物权所反映的并非人与物间的关系，隐藏其背后的仍是人与人间的社会关系，至于物权中的特定物只不过是人与人间关系的一个媒介。
物权从本质上说是法律上一类型人与人间关系的集合体，即物权所指向法律关系不像债权那样是一方法律主体与另一方法律主体间的关系，而是物权人与一切其他人间的关系，物权人与任何一个其他人间的关系都是同种类的……因此物权是物权人与多个法律主体间关系的复合。
[24]物权的客体仍然是行为（主要是不作为），物权关系中的特定物只不过是这种不作为的客体而已。
物权的本质效力表面上表现为对特定物的支配力，而实质上则仍然是享受维持支配并排除他人干涉的保持力。
代理权是整个代理关系的基础。
代理权的有无，原则上决定代理行为是否有效。
而关于代理权的本质，学说上有不同的见解：
否认说认为代理不过是特定法律关系如委任的外部效力，并非独立制度，也无所谓代理权；权力说认为代理权是一种法—律上之力，所谓授权行为只不过授予代理人此种法律上之力：
权利说认为代理权是一种权利，有的认为是形成。
权，有的认为是财产权；现今的通说是能力（资格）说，该说认为代理权本质上与权利能力，行为能力相同，是一种法律上的能力或资格。
其实代理权本质上是一种权利，与其他权利没有什么差别，在三人模式里能轻而易举地看出来。
例如甲授予代理权与乙，乙基于该代理权与丙发生法律关系，其法律后果直接由甲承受。
乙所享有的代理权使甲与丙之间直接发生法律关系，这是上文分析的法力体系中的可能力，并没有任何逻辑上的缺陷。
关于代理权的本质之所以有那么多学说，就是因为传统学说不能很好地解释各种权利，特别是强调权利总是由“特定利益”和“法律上之力”二要素组成，使许多不含特定利益的权利被拒之在权利的门槛外。
七、权利本质与民法的建构
随着时间的推移，任何权利都要经过发生，变更和消灭的过程。
因此在民法的建构中，有必要依时间顺序规定何种法律事实可产生何种权利，然后再因什么法律事实而发生变更，最后要设置民事责任对该权利给予救济。
从上述对权利本质的分析可以得知，法力体系按时间顺序来说是先有保持力，后有救济力。
保持力是各种实体权利都具有的，包含于各种权利的效力之内，似乎有不言自明之理。
虽然各种权利也具有救济力，但是并非所有的救济力都会表现出来，而且救济力是连接私权与诉权的纽带，故救济力在民法中的“化身”就是民事责任。
民事责任是民事义务主体违反民事义务，侵害他人的民事权利所应承担的不利法律后果。
我国《民法通则》第6章对民事责任作了专门规定，建立起了统一的民事责任制度。
这一制度由一般规定，违约责任，侵权责任三个有机部分构成。
债篇规定契约，无因管理，不当得利三种债的发生原因，其构成“债之关系”的共同要素，并非其社会功能，而是其法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人请求给付的请求力。
债权具有典型的请求力，是一种相对权。
所有权以及其他物权另设物权篇的主要理由。
亲属篇以及继承篇的体系结构基础在于彼此相类似的社会事实，即亲属篇是规定因婚姻而具有典型的支配力，是一种绝对权，此是民法在债篇之外，产生的亲子关系，抚养以及家的关系；继承篇是规定因人的死亡而产生的财产法上
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