侵权责任法若干问题梁慧星.docx

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侵权责任法若干问题梁慧星

侵权责任法若干问题（2010年10月17日江西财经大学法学院）

中国社会科学院学部委员梁慧星

目次

引言

一、法律结构与立法模式

二、一般条款、保护客体

三、归责事由

四、多数人的侵权行为

五、人身损害的赔偿

六、财产损失的计算

七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿

八、精神损害赔偿

九、停止侵害请求权

十、使用人责任

十一、网络侵权行为

十二、安全保障义务

十三、惩罚性赔偿

十四、建筑物责任

引言

中国迄今未制定民法典。

由居于基本法地位的现行民法通则（1986），统率物权法（2007）、合同法（1999）、婚姻法（1980、2001修改）、收养法（1991）、继承法（1985）和侵权责任法（2009）等民事单行法，构成现行民事立法体系。

现行民法通则，不是民法典的总则，它不仅规定民法总则的内容（第1、2、3、4、7章），还规定有民法分则的内容（第5、6章）及国际私法的内容（第8章）。

侵权责任法的制定，是以民法通则第6章民事责任的第1节“一般规定”、第3节“侵权的民事责任”、第4节“承担民事责任的方式”为基础，总结民法通则实施以来的裁判实践经验和民法理论研究成果，并广泛参考借鉴发达国家和地区的经验。

一、法律结构与立法模式

本法采“总则、分则”结构。

“总则”3章：

第1章一般规定（第1－5条）；第2章责任构成和责任方式（第6－25条）；第3章不承担责任和减轻责任的情形（第26－31条）；“分则”8章：

第4章关于责任主体的特殊规定（第32－40条）；第5章产品责任（第41－47条）；第6章机动车交通事故责任（第48－53条）；第7章医疗损害责任（第54－64条）；第8章环境污染责任（第65－68条）；第9章高度危险责任（第69－77条）；第10章饲养动物损害责任（第78－84条）；第11章物件损害责任（第85－91条）；第12章附则（第92条）。

共12章，92个条文。

须说明的是，第4章实际是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“杂烩”，虽以“关于责任主体的特别规定”为章名，但仍属于分则规定。

法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥，问题是因本章内容之“杂”而难于确定一个适当的章名。

这在中国古代立法亦不乏其例，如魏国《法经》第5篇“杂法”，汉《九章律》第5篇“杂律”，唐《永徽律》第10篇“杂律”，唐《开元令》第27篇“杂令”。

可见，本章采用“关于责任主体的特别规定”这一章名，出于不得已。

中国民法学界关于侵权责任法的制定，有两种立法模式。

第1种立法模式，强调借鉴英美法的经验，制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”的所谓“大侵权法”，主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”，亦即所谓“类型化”立法模式。

杨立新教授起草的《侵权责任法草案（第二稿）》，规定了66种侵权行为类型，共182个条文；王利明教授起草的“侵权行为编草案”，共235个条文，所规定的侵权行为类型更多。

第2种立法模式，即“一般条款＋特别列举”模式，主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。

这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。

中国社科院中国民法典立法研究课题组起草的中国民法典草案侵权行为编（共99个条文），即采所谓“一般条款＋特别列举”立法模式。

本法并未涵盖社会生活中的全部损害类型，其第5章规定产品责任、第6章规定机动车交通事故责任、第7章规定医疗损害责任、第8章规定环境污染责任、第9章规定高度危险责任、第10章规定饲养动物损害责任、第11章规定物件损害责任，再加上第4章规定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任和违反安全保障义务的责任，总共是11种侵权行为类型，接近于前述第2种立法模式。

二、一般条款、保护客体

第二条：

“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

”

民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。

“一般条款”，应当包含三项要素：

保护客体、归责事由、责任形式。

例如，日本民法第709条规定：

“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对因此所发生的损害负赔偿责任。

”其中，“权利或受法律保护的利益”是保护客体，“故意或过失”是归责事由，“赔偿责任”是责任形式。

本条第1款规定：

“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。

其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第2款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”，指依照本法关于侵权责任之归责事由的规定，及依照本法关于应承担侵权责任之责任形式的规定。

可见第2条为侵权责任法“一般条款”，相当于日本民法第709条的规定，而与台湾民法第184条规定三个独立的侵权行为类型、三个独立的请求权基础，显然不同。

日本民法第709条规定：

“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对因此所发生的损害负赔偿责任。

”

台湾民法第184条：

“1.因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。

2.违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。

但能证明其行为无过失者，不在此限。

”本条规定了三个独立侵权行为类型，作为被害人得据以向加害人请求损害赔偿的规范基础（请求权基础），三者的成立要件不同。

现行民法通则第106条第2款规定“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身”，并未限定于“财产权”、“人身权”。

据此，民法理论和裁判实践，解释侵权法保护客体不以“民事权利”为限，包括“财产权”、“人身权”，及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。

无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。

本条第1款，在民法通则第106条第2款规定基础上，根据民法通则实施以来的民法理论和实践经验，用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”，作为侵权责任法保护客体。

并且设立第2款，以列举方式规定“民事权益”定义。

作为侵权法保护客体的“民事权益”，包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。

从本条第2款所列举的18种民事权利可知，此“民事权利”，以“绝对权”为限。

民事权利之外的“合法利益”，包括人身利益和财产利益。

根据民法通则以来的裁判实践，受保护的人身利益，如死者名誉、死者肖像、家庭生活安宁等；受保护的财产利益，如财产的占有、可得利益（纯经济损失）、网络虚拟财产等。

侵权法旨在规定何种行为，就其侵害的何种权益，在何种要件下，应负赔偿责任。

法国民法第1382条规定，因过失侵害他人者，应负损害赔偿责任。

侵权责任的要件是三个开放性的概念：

损害（dommage）、因果关系（cauralite）、过失（faute），其所保护的权益不受限制（即不区别权利或利益）。

德国民法是以“违法性”（Rechtswidrigkeit）为核心概念，建构了第823条、第826条所规定的三个小的概括条款侵权行为法架构，其特色在于以违法性对权利及利益作区别性的保护。

台湾民法第184条是参照德国民法第823条、第826条而制定，从而亦继受德国法上的违法性理论，以建构侵权行为的体系，“违法性”是区别于故意、过失之外的侵权行为构成要件。

按照中国民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，民法通则关于侵权责任的规定，亦仅规定“侵害”，而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”，裁判实践中，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。

因此，本法第2条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”。

此与法国民法相同，而与德国民法（第823条）及中国台湾民法（第184条）之法律条文明示“不法侵害”，学说判例以加害行为有“违法性”作为侵权责任之成立要件不同。

值得注意的是，日本民法条文（第709条）并无“违法”一语，但学说判例一直存在“违法性要件之要否”的争论，且“违法性要件肯定说”为多数说，“违法性要件否定说”为少数说。

中国侵权责任法及学说判例不承认“违法性”要件，与日本的少数说一致。

三、归责事由

（一）本法采二元归责

中国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。

有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。

所谓“三原则说”，认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。

所谓“二原则说”，认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。

所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。

所谓“一原则说”，认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。

在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》所作说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。

本法第6条是关于过错责任原则的规定；第7条是关于无过错责任原则的规定。

可见本法采取“二原则说”，应无疑义。

此与日本民法和台湾民法不同。

日本民法（第709－724条）和台湾民法（第184－198条），作为规定侵权责任的一般法，是采过失责任原则，无过失责任规定在特别法。

（二）过错责任原则

第六条规定：

“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

”

中国民法理论和实践，一般不区分“故意”和“过失”，而统称“过错”。

因此也不区分“故意侵权行为”与“过失侵权行为”。

法律条文对故意、过失不加区分而统称“过错”，如第6条、第7条、第24条、第26条、第34条第2款、第35条、第43条第3款、第44条、第49条、第54条、第58条、第68条、第74条、第83条、第85条、第88条、第90条。

一般情形，作为侵权责任构成要件，一般不区分故意、过失，与此相应，一般也不因属于故意或者过失，而区别责任的轻重。

但在特别情形，实质上仅以故意为要件，如第9条教唆、帮助、第36条网络服务提供者的责任、第47条惩罚性赔偿，此外在关于免责事由的规定中，也往往区别故意、过失，如受害人故意，往往作为无过错侵权责任的免责事由，如第70条、第71条、第73条，有的以故意、重大过失为免责事由，如第78条。

在适用过失相抵规则是，将对受害人之属于故意或者过失而加以区别，自不待言。

第6条第1款关于过错责任原则的规定，是以民法通则第106条第2款的规定为基础，加以简化而成，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。

本条第2款，关于“过错推定”的规定，是新增的。

从第2款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第1款“过错责任原则”的特别规定。

按照本条规定，凡属于法律规定“推定过错”的案型，应适用第2款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；凡属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用第1款规定，举证责任及举证不能的后果一般应由原告（受害人）负担。

本法规定“推定行为人有过错”的案型，主要是：

第38条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第81条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第85条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87条关于高楼抛物损害补偿的规定、第88条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90条关于林木折断致人损害责任的规定、第91条第2款关于窨井等地下设施损害责任的规定。

可见，本法关于推定过错的规定，除第38条外，都是“物（包括动物）”造成的损害，即传统民法所谓“准侵权”。

按照日本民法的规定，适