近代上海城市法制现代化研究以城市规划法为主要视角上.docx

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近代上海城市法制现代化研究以城市规划法为主要视角上

近代上海城市法制现代化研究—以城市规划法为主要视角（上）

2011-10-0914:

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练育强（华东政法大学科学研究院）

摘要：

上海是近代中国现代化起步最早、程度最高的城市，其组成部分之一就是法制的现代化。

上海城市法制现代化的外在表现形式主要体现在建立起了现代的城市法规体系，具有现代的法规结构以及法制语言。

内在的核心价值主要体现在确保了城市规划决策、实施过程中的民主化，促进了公民权利和自由的扩大，保护了各利益集团表达观点的机会。

关键词：

近代，上海城市，法制现代化，城市规划法

1843年开埠后，由于对外贸易的迅猛发展，对外交流的增多，在近代中国的所有城市中，上海可以说是最西方化的城市。

用罗荣渠先生所言，“早在‘五四’时代，我国报刊上经常谈论的‘西化’与‘欧化’，就是指的现代化”。

因此，可以明确地得出结论：

上海是近代中国现代化起步最早、程度最高的城市。

近代上海的现代化不单纯是指经济、政治、文化教育的现代化，其一个核心的组成部分还包括法制的现代化。

在上海，现代化起步最早以及程度最高的当属租界。

王立民教授认为“中国大地上的法制现代化进程始于租界”，并进一步提出“在中国这块土地上，法制现代化的起始地是在上海的英租界”，因此，上海的租界是中国法制现代化的渊源起始地。

上海租界的这种现代法制首先是从城市法制，如城市的土地制度、道路、建筑等法律制度现代化开始的，并且主要是通过移植其母国的法律制度而得以实现，随后租界的这种现代城市法制又被移植到华界的城市法制建设过程中。

与中国传统的法律制度相比，这种现代的法律制度无论是其外在的表现形式还是内在的核心价值都有着不同，这种不同所体现出来的就是中国法制从传统向现代的转型，也就是近代中国法制现代化的过程。

此外，还需要明确的是本文所讨论的法律制度，无论是上海租界的法律制度还是华界的法律制度都是基于法律文本角度进行分析的，至于这种法律制度在社会生活中的具体实施情况则不是本文讨论的对象。

一

发轫于20世纪60年代西方社会科学中的现代化理论，于20世纪70年代末、80年代初起在中华大地上蓬勃兴起，该理论也由长期被拒于国门之外而一变成为国人共同关注的课题。

（一）现代化的内涵

迄今为止，国内外学者就现代化提出了各种不尽相同的的含义。

有学者将现代化视作各社会在科学技术革命的冲击下，业已经历或正在进行的转变过程，是人类历史上最激烈、最深远并且显然是无可避免的一场社会变革，并且认为现代化一经在世界上任何一地展开，其影响便无可避免地渗及全球各处，不管这种影响靠的是武力还是人心所向，或是二者兼而有之。

其还进一步提出，“就中国20世纪的经历，我们要探索对现代化颇为重要的大众参与、权利和自由的扩大，以及各利益集团在形成并表达自己观点时所具备的机会”。

可见，现代化体现的是从传统向现代社会的转型，对20世纪中国的现代化来讲，转型过程中颇为重要的就是大众参与、权利和自由的扩大，以及各利益集团在形成并表达自己观点时所具备的机会。

笔者将以这一观点作为本文探讨近代上海城市法制现代化的核心要素。

（二）法制现代化

现代化作为社会历史变革过程涉及全社会的方方面面，自然就包括法制现代化。

法制现代化是全社会现代化的一个重要组成部分。

判断一个国家、一个地区法律制度是否实现了现代化，不能脱离现代化的普遍理论，即这种法律制度有无体现从传统向现代的转型，即在转型过程中这种法律制度有无体现大众的参与即公共决策的民主化、有无保障法律关系主体的权利和自由的扩大以及形成并表达自己观点的机会，其核心就是法律关系主体——人的现代化。

因此，在这个意义上，法制现代化首先是从事这一变革的主体的自身的现代化，是把表现传统法律理念并以传统模式行动的人转变为具有现代法律意识和行为的人的广泛过程。

那么法制是否实现了现代化的一个核心价值就是该法制是否以“人”为核心，是否保障普通老百姓在政治决策中的作用，如是否保障在公共决策过程中民主化、是否促进公民权利和自由的扩大，以及是否保护各利益集团在形成并表达自己观点时所具备的机会。

开埠后的上海租界虽然仍是中国社会的一个组成部分，但由于所享有到的治外法权，使得其所制定的法律制度与中国传统的法律制度有着一定的不同。

中国传统法律制度的价值核心是礼法结合，等级特权在法制中表现得淋漓尽致，而租界城市的法律制度的核心价值则是平等，具体表现则是保障法律关系主体——人的权利，体现为在城市的规划、建设上充分保证了大众的民主参与、促进了公民权利和自由的扩大以及有效地保护了各利益集团表达观点的机会。

随后，这种以法律关系主体为核心的法律制度也被移植到华界自地方自治时期开始的城市规划、建设的过程中。

中国传统法律在商鞅变法时，以李悝的《法经》为蓝本，改六法为六律后，“律”就成为了中国传统法律最基本的法律形式，此外，在不同的历史发展阶段，还分别出现过“令”、“格”、“式”、“典”、“刑统”、“敕”、“制”等等法律形式，这都与现代法制的表现形式有所不同，这种不同也反映了法律制度从传统向现代的转型。

有学者专门从法律制度的外在表现形式论述近代中国租界法制的现代化，如王立民教授在论述“中国大地上的法制现代化进程始于租界”、“上海法制现代化的进程始于租界”以及“中国法制现代化的起始地是上海的英租界”这一组命题时，指出租界法制现代化的表现形式主要有：

（1）现代的法规体系，这一体系中包括有组织、治安、邮政、路政、建筑等方面的内容；

（2）现代的法规结构，首先是采用“章程”的称谓，其次是采用款、条的排列方式，最后是采用款标的做法；（3）现代的法制语言，如原告、被告、审问、拘送惩罚等现代法制语言；（4）现代的司法制度，具体包括西方的审判制度、律师制度以及监狱制度。

下文拟以近代上海城市规划法为主要视角探讨近代上海城市法律制度的外在表现形式及其核心价值。

就城市规划法而言，目前主要有两个层面的理解：

一是形式意义上的城市规划法，专指系统规定城市规划管理部门在进行城市规划的编制、审批以及规划许可等活动的城市规划法典；一是实质意义上的城市规划法，即只要对城市的空间布局进行规范的法规都统称为城市规划法。

这尤其适用于美国这种没有联邦城市规划法的国家，如控制土地分区及建筑物使用的《区划法》，还包括专门涉及土地的利用和控制的土地法、城市道路管理方面以及建筑管理方面的法律。

从这两层意义上来理解，近代上海城市的现代法制也就更多地表现为城市规划法制，租界里的城市现代法制主要体现为实质意义上的城市规划法，华界的城市现代法制早期也主要体现为实质意义上的城市规划法，后期尤其是抗战后则制定了形式意义上的城市规划法。

二

上海开埠后的城市法制无论是从其外在表现形式还是内在的核心价值来衡量，都已经进入了现代法制的行列，其中，租界的城市法制现代化的步伐早于华界近50年，下文分别就租界和华界两个角度论述近代上海城市规划法制的外在表现形式。

（一）租界城市规划法制现代化的外在表现形式

这里所说的租界的城市规划法制主要是从实质意义上来讲的，之所以说近代上海租界的城市规划法制实现了现代化，主要体现在以下几个方面：

第一，上海租界建立起了实质意义上的城市规划法规体系，以规范租界内的城市空间的布局。

首先，上海公共租界建立起了以《土地章程》为核心的实质意义上城市规划法规体系，包括土地管理、道路管理以及建筑管理等法律制度。

这里的《土地章程》是《上海土地章程》（ShanghaiLandRegulations）的简称，亦称为“地皮章程”、“地产章程”等，自1845年11月第一部土地章程颁布以后，土地章程历经多次修改，是上海租界存在、发展的主要法律依据，也是上海租界城市法规体系的核心。

在土地的控制和利用过程中，从土地的登记、转让以及土地征用、补偿都通过《土地章程》以及其他法规予以了明确的规制。

如1845年土地章程的第1款规定：

“商人租赁基地，必须地方官与领事官会同定界……华民报明本道暨上海厅、县衙门，以凭祥明大宪。

商人报明领事馆存案，并将认租、出租各契写立合同，呈验用印，分别发给收执以昭信守而杜侵占。

”该款就对土地产权的取得登记作出了明确的规定。

此外，1845年土地章程的第9款以及第19款还对土地产权的转让，1869年上海洋泾浜北首租界章程第2条对土地的征用补偿等都作出了相应的规定。

道路管理同样也建立起了从道路的规划、修建、维护以及道路的交通秩序等以《土地章程》、《新路章程》和《马路管理条例》为主的法规制度。

1845年《土地章程》的第2、3、4款对租界内的道路建设进行了系统的规划，规定在租界内必须开筑东西干道7条、南北干道3条。

1854年1月14日，公共租界工部局制定了一部专门的道路交通法规——《新路章程》以规范当时的道路交通秩序，尤其是马车的行驶规则。

1872年，根据纳税人会议的决议，工部局又再次制定了比较具体的交通规则——《马路管理条例》。

建筑管理方面则建立了以《土地章程》、《公共租界工部局中式新房建筑章程》、《公共租界工部局西式新房建筑章程》为主的法规制度。

在公共租界的不同发展阶段内，随着城市化进程的推进和人口的变化，各种矛盾不断出现，由建筑物的建筑和管理所产生的矛盾也是其中不可忽视的矛盾之一，为此，历次土地章程中都有对建筑物进行规制的规定。

此外，根据1898年新增土地章程第30款的规定，工部局分别于1901年和1903年制定了《中式新房建筑章程》以及《西式新房建筑章程》，以具体规范界内建筑物的建筑。

其次，法租界也建立起了实质意义上的城市规划法规体系。

1862年法租界正式宣布独立前，其遵循的是1854年英、法、美三国共同制定的土地章程，自1866年起，法租界也建立起了以《法租界公董局组织章程》为核心的现代城市规划法规体系，规制界内的土地管理、道路管理以及建筑物的管理，以规范法租界内的空间秩序。

1866年7月法国沪案善后委员会颁布，并于1869年经驻华各国公使批准的《法租界公董局组织章程》作为法租界的“宪法”，其在确立法租界内的组织架构的同时，也对租界内的城市建设、规划事项作出了明确的规定，如其第9条的第7项就规定了公董局董事会的议决事项之一就是“开辟道路和公共场所，计划起造码头、突码头、桥梁、水道，以及规划路线走向，确定市场、菜场、屠宰场、公墓等地点”。

此外，1869年法租界还制定了《法租界公董局警务路政条例》以规范租界内的道路交通秩序和建筑物的建筑。

随后，法租界又于1910年制定了《公路、建筑等章程》、1921年制定了《法租界公董局各车行驶章程》，以进一步规范租界的道路、建筑物的管理。

第二，上海租界管理当局制订的城市规划法规都具有现代的法规结构。

首先，采用“章程”、“条例”等称谓，这完全区别于中国传统法律采用“律”、“令”等称谓，租界内城市规划法中的核心法律采用的都是“章程”的称谓，公共租界称之为《土地章程》，法租界称之为《组织章程》，其他大多数法规采用的也是“章程”的称谓，如《中式新房建筑章程》与《西式新房建筑章程》等建筑法规采用的就是“章程”称谓，此外，还有些法规采用的是“条例”的称谓，如法租界1869年制定的《法租界公董局警务路政条例》，公共租界工部局1872年制定的《马路管理条例》等等；其次，在具体的法规中采用的都是款、条的排列形式。

1903年印制的《公共租界工部局治安章程》就是采用的这种排列形式，该章程共有25款，每款之下又设有数量不等的条，如其第5款为“货车”，下设10条，具体规定了货车的使用及行驶规则，这也于中国传统的法律、法规的排列形式有明显的区别，中国传统的法典、法规中没有这种明示的款条的排列形式，一般只有条，没有款。

第三，上海租界颁布的城市规划法规中大量使用现代法制语言。

在上海公共租界和法租界施行的法规中，中国传统法律中的古汉语不见了，全部都使用的是白话文，并且大量使用现代法制语言。

当然，这些语言是从公共租界中使用的英语和法租界里使用的法语翻译而来的。

也正因为是翻译而来，这些语言都是现代法制语言了，不再是中国传统的法制语言。

如《唐律疏议》中使用的“八议”、“十恶”、“杖”、“笞”、“尺”、“二更二点”等等中国传统的法制语言没有一个出现在租界的法制中。

它们也从一个侧面说明上海租界的法制已经开始现代化了。

举例如下，如1901年制定的《公共租界工部局中式新房建筑章程》第5条的条标是“测量员现场检查的权利”，“权利”这一说法是典型的现代法制语言，此外，法规中有关时间、重量、长度和价格等用语，也都现代化了，是一种现代的表达方式，1893年1月工部书信馆重订的《工部书信馆章程》使用的单位名称就是“上午”、“二小时”、“1磅”等等现代语言。

（二）华界城市规划法制现代化的外在表现形式

萌芽于19世纪末20世纪初的华界城市规划法制也在20世纪20-30年代实现了法制的现代化，华界的城市规划法制既包括了实质意义上的城市规划法，又包括了形式意义上的城市规划法，城市规划法制现代化的外在表现形式主要体现在以下几个方面：

第一，华界于20世纪30年代建立起了自己的城市规划法规体系，以规范华界内的城市空间的布局。

自1898年南市马路工程善后局颁布《沪南新筑马路善后章程》开启华界城市规划法制现代化探索历程，至20世纪30年代南京国民政府时期的上海（特别）市政府期间，华界建立起了自己的现代城市规划法规体系，既包括了城市规划制定方面的法规，也包括了城市规划实施方面的法规。

城市规划制定方面的法规主要有1927年7月4日经中央政治会议第111次会议修正通过的《上海特别市暂行条例》，1929年上海特别市政府第126次市政会议通过的《上海特别市中心区域建设委员会章程》以及《上海特别市建设讨论委员会规则》，《上海特别市暂行条例》规定了市参议会可以提出城市规划的方案，《上海特别市中心区域建设委员会章程》以及《上海特别市建设讨论委员会规则》则明确规定了上海特别市中心区域建设委员会和上海特别市建设讨论委员会是上海城市规划方案的提出主体。

这三部法规还规定市长是城市规划方案的最终决策主体，但在实践中城市规划方案的决定主体是以市长为主席，秘书长、参事以及各局局长参加的市政会议。

城市规划实施方面的法规包括了分区制度、土地管理制度、道路管理制度以及建筑管理制度等城市空间布局的法规。

分区是大上海（建设）计划的核心内容之一，包括两个方面：

一是全市的分区，一是市中心区域的分区。

这两个分区计划——《上海市全市分区及交通计划图说明书》以及《上海市市中心区域详细分区计划说明书》都是经由市中心区域建设委员会编制，市政联席会议通过的，因此，都具有强制执行的效力。

此外，1934年3月上海市政府公布施行了《上海市管理工厂设厂地址暂行通则》，该通则规定了特定情形的工厂必须设立在工厂区域，并明确规定了工厂区域的地域范围。

土地管理方面的法规则既有关于静态的土地产权管理的法规，如1927年12月16日市政府颁布的《上海特别市土地局不动产契纸条例》，也有关于动态的土地流转的法规，如1928年8月23日市政府颁布的《上海特别市使用公地规则》，还有关于市中心区域土地控制的法规，如1931年6月26日市政府颁布的《上海市中心区域领地规则》等等法规。

道路管理方面的法规主要涉及到道路的建设、管理、维护以及道路的交通秩序等法规，。

如1929年4月通过的《上海特别市筑路征费暂行章程》、《上海特别市拓宽道路暂行规则》以及7月通过的《上海特别市掘路规则》等就是道路的建设、管理、维护的法规，而对道路交通的规制则主要是通过1927年7月31日市政府公布的《上海特别市陆上交通管理规则》予以进行的，此外，还针对不同车辆制定不同的交通法规予以规制。

建筑管理方面的法规则主要有1928年6月市政府通过的《上海特别市暂行建筑规则》、1927年12月通过的《上海特别市建筑师工程师登记章程》、1928年6月通过的《上海特别市营造厂登记章程》以及关于一些特殊建筑物管理的法规，如1929年5月通过的《上海特别市市立学校修建校舍暂行规则》等等法规。

来源：

《社会科学》2010年第8期