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论法官自由裁量权的行使与规制

编号：

论法官自由裁量权的行使与规制

内容提要：

法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。

自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。

笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。

（全文共8777字）

法官自由裁量权是审判权的重要内容。

自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。

对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。

在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。

一、法官自由裁量权的涵义概览

从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。

但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。

不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。

（一）国外的不同界定

（1）梅里曼的观点。

法官自由裁量权（JudicialDiscretion）一词源自西方法律文化。

其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。

美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。

”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。

”

（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。

”

（2）

（2）《牛津法律大辞典》的解释。

英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。

法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。

”（3）

（3）《美国法律辞典》的解释。

自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。

自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。

实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。

（4）

（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。

以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。

”（5）

（5）其它观点。

如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提出了自由裁量权的六种用法等等。

（二）国内的相关定义

国内学者对法官自由裁量权的解析也存在一定差异。

陈兴良教授对法官自由裁量权的定义是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”（6）肖文认为，“自由裁量权就是法官在司法适用中，在一定事实和法律基础上，自主斟酌、独立处理案件的一种权力。

”（7）杨开湘认为，“法官自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的和不受约束的自由，它是法官正当司法权力的运用，……其特征反映在权力性质、表现形式、权力内容和权力界限诸方面，其权能贯穿于法官司法的全过程。

”（8）李朝龙、郑世保认为，“自由裁量权是指法律没有规定或者规定不明确时，执法主体根据法律的精神，正义、公正、正确和合理地酌情作出决定的权力。

”（9）最高人民法院在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中给出的定义是：

“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。

”

（三）法官自由裁量权的特征

从前述不难看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富，较难给出一个统一的概念，但从不同概念的表述中，可归纳出其共有的一些特征。

1、行使主体是法官，具有主体专属性。

徒法不足以自行，法律必须由人来执行。

执行法律的主体从审判角度看，就是法官。

法官自由裁量权就是法律赋予法官行使的一种审判权力，为法官所独享。

2、贯穿于诉讼全程，具有案件从属性。

法官自由裁量权是法官在审理案件诉讼过程中享有的一种权力。

其基于案件审理而产生，具有案件从属性，始于诉讼开始，终于诉讼结束。

法官于审理案件之外，不具有也不能行使自由裁量权。

3、是一种“自由”而又“受限”的裁量权，具有自由相对性。

法官自由裁量权是在案件裁量上赋予法官的一种自由选择或酌情决定的权力，具有一定的裁量“灵活性”和“自由度”。

如证据取舍、事实认定、责任承担、刑期确定等，在法定幅度内均可自由选择、自主裁决。

法官自由裁量权又是一种受到一定限制的裁量权，法官并不能根据个人好恶任意行使。

一是受限于法律规定。

只能在法定范围内有限行使；二是受限于法律精神、原则。

在法律没有规定的情形下，行使裁量权须遵循立法精神、法律原则；三是受限于公平正义的法律价值观。

行使该权力只能是出于维护公平正义的正当目的。

4、适用范围包括事实认定和法律适用,具有范围特定性。

法官自由裁量权的范围包括事实认定和法律适用两方面。

事实认定包括对证据的审查判断和在此基础上对法律事实的认定；法律适用包括为处理程序、实体问题而选择法律、解释法律、法律推理、法律裁决等。

关于自由裁量权的范围，学界有不同认识和观点。

有学者认为，法官自由裁量权仅为法律上的处置权而非事实判断权。

笔者认为，法律上的事实是一种有证据支持的事实，事实认定是基于证据衡量作出判断，认定的事实实质上是一种法律事实，在事实认定过程中自然存在着裁量，因此，自由裁量权的适用范围除了法律适用外，不能排除事实认定。

二、法官自由裁量权的不同司法定位

在不同法律体系、法律制度下，法官自由裁量权有着不同的历史演进轨迹，因而具有不同的司法定位。

（一）英美法系的“法官造法”

在实行判例法的英美法系，法官有着较大的自由裁量权，自由裁量权被认为是法官固有的一项权力。

法官不仅是法律的执行者，还承担着创制先例、解释法律的重要职能。

“对于疑难案件，法官有权根据自己对法律原则的理解进行审理，……当遇到无先例可循的新问题时，法官有权开创新的先例从而创设新的法律。

”（10）即完成法官造法。

可见，自由裁量权在英美法系并不被认为是对法的确定性的威胁，而是将其视为推动普通法发展的动力。

英美法系对法官自由裁量权持开放、积极的态度，鼓励法官在个案中能动司法，充分行使自由裁量权，推动法律的发展，以适应社会的现实需求。

（二）大陆法系的“自由心证”

在实行成文法、奉行法典主义的大陆法系，对法官自由裁量权持消极、限制的态度，法官自由裁量权经历了从否定存在到有限承认、从完全排除到严格限制的发展过程。

大陆法系的立法者和学者，在初期总是试图制定一部包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，在司法上推崇机械司法理论。

为维护法的确定性，要求法官严格适用法律，排除法官在审判中的自由意志，否认自由裁量权的存在。

认为只要运用三段论式的法律逻辑推理，就能从现存的法律中找到正确的判决。

德国学者韦伯就曾提出“自动售货机”理论，认为“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理论。

”（11）然而，由于制定法本身固有的缺陷及其自身具有的不周延性、滞后性、抽象性等特点，大陆法系在司法实践中逐渐摒弃严格规则主义，法国、德国相继在证据制度上确立了自由心证制度。

自由心证，即法律对证据的取舍和证明力不预先作机械规定，而由法官、陪审员根据内心确认进行自由判断。

关于自由心证，在法国《刑事诉讼法典》中有这样经典的论述：

“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成形象，作出判断。

法律只向他们提出一个问题：

你是否已形成内心确信？

这是他们的全部职责所在。

”（12）自由心证制度的确立，标志着大陆法系对法官自由裁量权的接受和承认。

大陆法系虽然承认了法官具有自由裁量权，但并不承认法官具有造法功能，自由裁量权严格限于证据判断、事实认定、法律适用层面，并从行使方法、实体标准等方面对其进行严格限制。

三、我国法官自由裁量权的行使现状及问题

我国是成文法国家，在立法上并未明确法官自由裁量权的存在，但在一些具体法律条款中又实质上授予了法官较大的自由裁量权。

如我国《刑法》中有关法定刑量刑幅度的规定，实质赋予了法官在量刑上较为宽泛的自由裁量权；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，实质上授予了法官在举证责任承担上的自由裁量权；《侵权责任法》第22条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，在精神损害赔偿数额的认定上，给予了法官自由裁量权。

由于我国法律对自由裁量权的设定过于宽泛，而对其行使方法、范围、标准缺乏相应规定，导致司法实践中法官在行使自由裁量权时出现诸多问题。

或因权力过于宽泛，任意独断专行；或因裁量标准缺失产生裁量困惑；或因裁量尺度不一造成裁决结果失衡。

具体表现为：

（一）过度的作为：

滥用自由裁量权

1、违法行使。

自由裁量权是法官的权力，使用时应有必要的限度和界限，须在法定范围或按法律精神、法律原则合法行使。

超出范围或违背法律精神原则，皆属违法，系不合法的自由裁量行为。

如我国民诉法中对于级别管辖和指定管辖规定了一些不确定概念，如“重大影响”、“确有必要”等，赋予了法院和法官一定的案件管辖自由裁量权。

司法实践中，出于某种利益，出现了违法争夺案件管辖权现象。

有的法院出于地方保护考虑，为使案件可控，将本应自己审理的一审案件违法移交下级法院审理，违背立法本意。

程序中的违法自由裁量行为表现为：

乱立案、乱驳回、乱查封、乱保全、任意延审、随意中止执行等。

2、不当行使。

指在自由裁量权范围内基于故意或过失不正确地行使自由裁量权，造成结果不合理性，即虽合法但不合理的自由裁量行为。

在司法实践中，滥用自由裁量权以此种行为居多。

如刑事诉讼中法官出于非正当目的故意不当裁判，在法定刑幅度内重罪轻判或轻罪重判，或因法官个人能力原因对法律的理解出现偏差，导致裁决结果不当。

如曾引起广泛关注和争论的许霆盗窃案：

2006年许霆在广州因银行自动取款机故障先后取款171次，取得17.5万元，被一审法院以盗窃罪判处无期徒刑，后许霆上诉至广东高院被改判有期徒刑5年。

该案宣判后，结果引起公众强烈质疑，主要原因在于：

一是一审量刑虽在法定幅度之内，但结合该案具体案情，量刑结果明显偏重；二是同样的事实，同样的法律规定，一、二审量刑结果相差竟如此悬殊。

公众不禁要问：

法官自由裁量权到底有多大？

有没有一个统一的尺度、合理的限度？

正是公众的质疑和拷问，推动和加速了量刑规范化改革进程。

（二）消极不作为：

怠于行使自由裁量权

自由裁量权的一个重要功能在于弥补法律的缺陷和漏洞。

在法律存有缺陷和漏洞时，法官要根据法律原则能动行使自由裁量权，不能以法无规定为由拒绝行使裁量权。

在西方就有“法官不得拒绝裁判”的法律原则。

在我国司法实践中，存在着法官怠于行使自由裁量权的现象。

如我国《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

对何为“因客观原因不能自行收集的证据”，何为“认为审理案件需要的证据”，法律未作界定，而是赋予了法官自由裁量权。

但在民事诉讼中，有的法官机械执行“谁主张谁举证”的举证原则，放弃或拒绝行使本应依职权主动调查取证的权力。

再如民事立案方面，法院有审查立案材料后决定是否立案的权力，但实践中个别法院对一些本应受理的案件，如群体性集资纠纷案件、涉及土地征用、房屋拆迁等案件，基于维稳、信访等原因，无端推诿，拒绝立案，怠于行使自由裁量权。

四、法官自由裁量权的规制路径

正如英国学者科克所言：

自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。

法官的自由裁量权不能随心所欲，独断专行，必须受到规范和控制。

无论是英美法系还是大陆法系，法官的自由裁量权虽有大小之别，但共同的一点是均受规制。

英美法系主要侧重于通过遵循先例、法律原则、证据规则等进行程序上规制；大陆法系则主要通过制定行使方法、裁量标准等进行实体制约。

鉴于我国司法实践中法官在行使自由裁量权上的随意、无序状态，如任其泛滥，有损司法公信，危害司法权威，动摇法治根基，因而对其规制成为必然。

（一）程序规制

1、完善证据规则

证据是认定法律事实的基础。

我国实行的是法定证据制度，证据的种类、形式、效力均由法律明文规定。

但法官在证据审查中，依然享有较大的自由裁量权，如举证责任的承担、证据证明力的大小、证据采信与否等。

法官在证据审查上的随意，造成事实认定差异，直接影响当事人的切身利益和个案公正。

目前，我国民事上虽有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》），确立了民事证据高度盖然性优势证据原则，但有些条款仍过于原则笼统，需进一步完善细化。

刑事上虽有《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》两个证据规定，设定了证据裁判原则和证据审查判断的一些基本规则，但两个规定针对的分别是特定的非法证据和死刑类案件，适用范围有限，尚未形成涵盖整个刑事诉讼的证据规则体系。

笔者建议，分别制定刑事、民事、行政诉讼证据规则，对证据审查中自由裁量权的行使设定法定运行程序和证据审查判断具体运行规则，以证据规则规制自由裁量权的运行。

2、完善量刑规则

近年来，人民法院对部分罪名量刑规范化进行了试点改革，先后出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，在规范量刑自由裁量权、解决量刑失衡方面取得一定成效。

在此基础上，应将量刑规范化逐步推广到全部罪名，制定量刑指南，就量刑程序、量刑方法作出规定，全面规范量刑活动，规制量刑上宽泛的自由裁量权。

3、强化裁判文书说理

涉及自由裁量权的案件，应加强裁判文书说理，要对自由裁量作出充分说明。

在文书中法官应就证据的采用、法律的适用、裁决的利益考量与选择作出说明，公开自由裁量权的行使过程、理由和依据。

透过公开说理，阐明自由裁量权行使的正当性，减少司法任意与擅断。

4、设立必要报批程序

自由裁量案件应按类别设立必要的报批程序，加强程序控制和指导监督。

程序事项自由裁量案件可由合议庭或独任法官决定，文书报庭长签发；实体事项自由裁量案件，独任法官、合议庭研究提出裁量意见后，应报庭长进行审核把关并签发文书；需作实体自由裁量的重大疑难复杂案件，应报本院审判委员会讨论决定。

（二）方法规制

应研究制定自由裁量权行使指南，就自由裁量权行使条件、范围、原则、标准，特别是行使方法作出具体规定，使法官行使自由裁量权时有章可循，有方法可用。

笔者建议，在指南中应明确：

1、法律规范冲突时，采用位阶比较法进行选择。

即上位法优于下位法，特别法优于普通法。

通过以上方法正确选择自由裁量应适用的法律，解决自由裁量在适用法律上的不统一性。

2、权利利益冲突时，采用利益衡量法进行选择。

在合法性的前提下，当法律规定的两种利益产生矛盾冲突时，通过利益衡量方法，按照利益优先原则（如公共利益优于个人利益、人身利益优于财产利益、生存利益优于商业利益等）、利益比例原则（如利益最大化、损害最小化）等裁判方法，进行利益衡量和价值判断，确定利益取舍，解决自由裁量的任意性问题。

3、法律规定模糊或缺位时，采用合理解释方法进行弥补。

在个案审理中，遇到法律规定不明确或有漏洞时，应综合考量立法精神、法律原则、国家政策、司法政策等，进行合理性的法律解释，为正确行使自由裁量权提供法理依据。

4、法律规定过于宽泛时，用案例指导方法统一裁判尺度。

我国未实行判例法，已经生效的判决对正在审理的案件不具有拘束力，也不能成为后者判决的依据。

由于各地经济发展不平衡，加之法官对法律理解适用的思维认知差异，在自由裁量权的行使上不同地区之间存在地域差别，实践中屡现同案不同判，同罪不同刑、同责不同赔的现象，损害了法制的统一和权威。

建议建立并加强案例指导制度。

一是最高法院可通过适时公布自由裁量方面的典型案例，加强对案件法律适用的指导，供各级法院裁判时参考。

各级法院在行使自由裁量权时如作与指导案例相反的裁判，须报本院审委会讨论决定；二是尝试建立生效裁判文书库。

依托现代信息技术，收集全国生效裁判文书信息，建立全国生效裁判文书数据库，供各级法院和社会公众进行检索和查询。

研发、应用案件比对系统，法官可通过比对系统将自已正在审理的案件与已生效类似案件进行比对，供自由裁量时参考。

（三）审判管理规制

法官自由裁量权是伴随着案件审理而产生的，存在于诉讼全过程。

有案件就有审判，有审判就有自由裁量，有自由裁量就应有审判管理。

加强对案件的管理，是规制自由裁量权的重要路径和有效手段。

1、以流程管理为平台，加强自由裁量权的程序监控。

自由裁量权存在于立案、审判、执行等各个诉讼环节，要实现对自由裁量权的全程即时监控，唯有充分发挥流程管理的重要平台作用。

依托流程管理软件，对案件立案、分案、送达、排期、开庭、裁判、执行、结案、归档等环节进行全程跟踪和动态监管，加强对重要节点如立案、审限、结案的管理，使自由裁量的程序运行完全在管理视野和监控之下，防范自由裁量权的滥用，解决有案不立、立而不审、审而不判、判而不执等滥用或怠用程序自由裁量权的问题。

2、以案件质量评查为手段，加强自由裁量权的实体监督。

目前，案件质量评查从时间上看，多是结案后的书面评查，从内容上看，多是进行合法性审查。

对于结案前的实体裁量行为、结案后的自由裁量内容是否合理，鲜有触及。

笔者建议：

一是评查关口前移。

将结案前行为特别是庭审等行为纳入评查范围。

以数字法庭建设为契机，通过现场旁听或远程视频抽查庭审情况，建立网上巡查与现场评查相结合的评查机制，将结案前特别是庭审中行使自由裁量权的行为纳入案件评查范围，延伸评查触角。

二是评查内容拓展。

对行使自由裁量权的案件，除进行合法性评查外，还要就裁量是否合理、正当进行评查。

可组织开展针对自由裁量权案件的专项评查活动，如对适用缓刑、驳回诉讼请求、中止执行等案件的专项评查。

（四）责任规制

自由裁量权是一种权力。

按照权责一致原则，在享有权力的同时，必须承担对应的责任。

当前自由裁量权之所以一定程度上被广泛滥用，一个重要原因就在于滥用者未受到相应追究。

欲真正规制自由裁量权，必须建立健全责任追究机制。

只有使滥权者受到应有追究，才能增强权力主体的自律、审慎、克制意识。

建议将滥用自由裁量权纳入错案范围，根据滥用程度、结果划分为一般错案与重大错案，分别规定相应处罚，严格追究相关人员责任。

（五）自我规制

自由裁量权行使的主体是法官。

在加强他律的同时，法官的自律不容忽视且尤为重要。

法官个人业务素质、阅历、经验、品德、信念等自身因素对自由裁量权的行使有着必然、深刻的影响。

要防止自由裁量权的滥用和异化，加强法官自我规制是治本之策。

一个优秀的法官不仅应有解决实际问题的司法技能，更应具有扎实的法学功底和良好的职业操守。

有人说，法官不是天生的，而是培训出来的。

对法官素质的提升而言，培训是现实条件下可以优先选择的捷径。

针对现有法官队伍，推行法官职业培训制度。

通过定期培训与专项培训，坚定法官正确的司法理念，培树司法良知，提高自由裁量司法能力。

结语

正如英国学者威廉·韦德所言：

“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。

”（13）一个自由而又受到一定规制的法官裁量权，才是自由裁量权的本义所在。

法官只有依法而不机械、能动而不滥权地适用自由裁量权，才能真正发挥自由裁量权衡平个案公正、维护社会正义的重要功用，而不至其沦为法官权力滥用异化的工具。