税兵犯罪所涉合同的效力认定最高人民法院公报案例吴国军案评析.docx

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税兵犯罪所涉合同的效力认定最高人民法院公报案例吴国军案评析

税兵：

犯罪所涉合同的效力认定——最高人民法院公报案例“吴国军案”评析

本文为中国民商法律网民商事法律适用征文大赛一等奖作品。

获奖作品均由作者授予自发布获奖信息之日起一年的专有使用权，任何转载、摘登、翻译或结集出版等事宜，均须事先得到中国民商法律网的书面许可。

摘要：

近年骤增的民间借贷纠纷引发出涉罪合同的效力评价问题，亦为刑法与民法的对话提供了难得的契机。

作为最高院公报案例的“吴国军案”，借用“量变论”来证立民事违法性与刑事违法性的关联，隐含着逻辑瑕疵和论证漏洞。

在犯罪是否必然导致合同无效问题上，学界目前存在“当然无效说”和“部门法自洽说”两种极端对立的观点，值得检讨。

“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”和“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象，源于民法评价与刑法评价的差异性，但二者的不一致，并非常态，需要严格的适用条件。

为此，在司法实践中不妨采取犯罪主体→合同时点→合同目的之“三步测试法”，纠正民法效力评价与犯罪构成要件的疏离，维护法秩序的和谐。

关键词：

涉罪合同民间借贷纠纷刑民交织合同效力评价一、引言学界通常认为，合同当事人一旦构成犯罪，必然导致合同无效。

此观念近乎不证自明，因为按照“举重以明轻”的法解释规则，法律行为一旦被刑法所否定，自应具有民法上之不法性。

然而，此条被广泛接受的民法“定理”，却受到了最高人民法院公报案例的挑战。

最高人民法院2011年11月公布了“吴国军诉陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”（以下简称为“吴国军案”），其裁判摘要概括如下：

“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。

如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

”由此观之，该案严格区分了当事人的刑事责任与合同的法律效力，并否认了“先刑后民”的诉讼理念，从实体法到程序法都包含着对传统学说的颠覆性见解，理应激发学术争鸣。

可惜，就笔者目光所及，此案例尚未获得学界足够的回应，反倒是在实务部门形成诸多争锋相对的观点，理论与实践的落差现象颇为耐人寻味。

“吴国军案判决”形成于特定的司法背景。

近年来我国民间借贷纠纷案激增，借贷标的额不断增大，法律关系日趋复杂。

随着民间借贷从“熟人间的交易”转变为陌生人之间的经营性借贷，容易产生非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等涉嫌违法犯罪的行为，进而衍生出刑民交织的法律问题。

但是，各地法院之间、同一法院不同业务庭之间，甚至同一业务庭不同法官之间，对刑民交织案件的见解并不一致，尤其是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时，究竟应该如何认定借贷合同及担保协议的效力？

各法院的裁判立场殊异。

“吴国军案判决”体现了最高人民法院对民间借贷案件刑民交织问题的基本立场，固然其不具有判例上的拘束力，但它提出了一个不容回避的理论问题：

犯罪是否必然导致合同无效？

实务界对“吴国军案判决”的争议延宕至今，但本文无意对判决本身的妥当性给予评价，而是集中围绕犯罪合同的效力评价问题进行论述。

为避免歧义，有必要厘定“犯罪合同”与“犯罪行为所涉合同”两个概念。

犯罪合同是指将从事犯罪或者帮助犯罪为内容的合同，如签订贩毒、走私军火或逃税协议；而本文所称的“犯罪行为所涉合同”，并不仅限于合同当事人以犯罪为目的而缔结的合同，而泛指一方或双方当事人承担刑事责任时所缔结或履行的民事合同。

为行文便利，下文把“犯罪行为所涉合同”简称为犯罪所涉合同或涉罪合同。

二、刑民交织：

“吴国军案”的核心命题在最高人民法院公布的诸多公报案例及指导性案例中，单就文本表述而言，“吴国军案判决”独树一帜。

一审法院查明的案件事实只用了317个字，论证说理则用了1866个字。

不同于基层法院判决书通常在说理部分的惜墨如金，该案高比例的说理文字属于应被鼓励的“另类”。

更为难得的是，本案法官对于一个争议极大的实务问题，大胆采用学理解释的方法作为论证的基础，为学术研究的展开提供了有意义的入口。

1.事实认定2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告吴国军借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保，当日原告履行了出借的义务，陈晓富于当日收到原告200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。

2008年12月14日陈晓富因故下落不明，原告认为陈晓富拖欠其他债权人款项数额巨大，已无能力偿还，2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任，直至开庭时，三被告均未履行还款义务。

2.法律适用

（1）涉案民间借贷合同是否有效？

法院判决认为，本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。

判决理由认为，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和，从而从量变到质变。

《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合‘违反法律、法规的强制性规定’、‘以合法形式掩盖非法目的’两种情形的合同无效。

当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。

非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。

根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。

因此，被告陈晓富向原告吴国军借款后，理应按约定及时归还借款。

陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。

（2）涉案担保合同是否有效？

当事人诉争利益的核心是担保合同的效力。

法院判决认为，主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。

从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。

涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。

债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。

保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。

若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。

债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。

三、量变论：

“吴国军案”的裁判逻辑“吴国军案”中，合同的效力评价对当事人利益的影响甚巨。

借贷合同一旦无效，则作为从合同的担保合同自应无效，原告吴国军既不能向被告陈晓富主张债权，亦不能向被告王克祥和被告中建公司主张保证责任，只能向陈晓富主张合同无效后的不当得利返还。

根据《担保法》司法解释第8条，即使被告王克祥和被告中建公司有过错，也只应承担陈晓富不能清偿部分的三分之一。

因此，在陈晓富涉嫌构成非法吸收公众存款罪的情形下，借贷合同与担保合同的效力评价就成为本案裁判的关键之所在。

1.“吴国军案”的推理过程考察本案的裁判文本，在涉案民间借贷合同和担保合同的效力问题上，判决书包含了两个逻辑推理的三段论结构，分别得出“非法吸收公众存款的犯罪行为不是民事法律事实”以及“民间借贷行为不是刑事法律事实”的结论:

推理Ⅰ

大前提：

刑事法律事实≠民事法律事实；

小前提：

非法吸收公众存款的犯罪行为是刑事法律事实；

结论：

非法吸收公众存款的犯罪行为≠民事法律事实推理Ⅱ

大前提：

刑事法律事实≠民事法律事实；

小前提：

民间借贷行为是民事法律事实；

结论：

民间借贷行为≠刑事法律事实推理Ⅲ

非法吸收公众存款的犯罪行为≠民间借贷行为如果仔细观察，就会发现此三段论推理过程存在两个逻辑瑕疵。

其一，大前提的不周延导致推理结论不具有完全的有效性。

“刑事法律事实≠民事法律事实”并非一个全称判断，因为同时被刑法与民法调整的法律事实比比皆是。

例如合同诈骗既是一个合同行为，又是一个诈骗行为。

依照三段论推理“前提中不周延的词项，在结论中也不得周延”的规则，推理Ⅰ和推理Ⅱ的结论不应该是一个全称判断，即不是所有“非法吸收公众存款的犯罪行为都不属于民事法律事实”，也不是所有“民间借贷行为都不是刑事法律事实”。

如此而言，则推理Ⅲ就不能为真。

其二，该推理具有“四概念”错误，大小前提是两个没有逻辑关联的命题，不仅谈不上推理形式的有效性，也无所谓推理的合理性。

具体而言，“刑事法律事实不等于民事法律事实”是从法律效果的角度来陈述的，“非法吸收公众存款的犯罪行为是刑事法律事实”与“民间借贷行为是民事法律事实”是从行为定性的角度来陈述的，概念内涵不一致，在逻辑上就站不住脚。

2.裁判逻辑的论证漏洞法律论证不是一个单纯的形式逻辑推演活动，“逻辑并不提供用以评价法律论证实质向度和程序向度的规范。

”换言之，形式逻辑的推理不能替代法律论证。

事实上，“吴国军案判决”有意识地进行了法律论证。

关于大前提，判决书并没有展开论述，只是有意识做了区分，或许法官觉得这原本就是一个无须论证的法律常识。

裁判文书最为“出彩”的部分是在小前提的说理部分，法官用了“量变到质变”的哲学原理来阐释本案中刑事法律事实与民事法律事实的差异性。

按照这种逻辑，民间借贷合同区分为“向单个特定主体借款”与“向不特定主体借款”两种范畴，前者是民法评价对象，后者是刑法评价对象，当前者累计到法定程度时即产生质变，成为发动刑罚的法律事实。

核心问题在于，能否简单套用“量变到质变”的哲学原理来证立民事违法性与刑事违法性的关联？

笔者的回答是否定的，理由如下：

其一，哲学原理与法学原理之间存在着方法论上的“不可通约性”，用抽象的哲学原理来诠释具体的法律规则，原本就缺乏足够的说服力。

尤为重要的是，量变质变规律揭示了同一事物的发展变化过程，从量变开始，以质变终结，这属于事实描述；而违法性效力的转换过程蕴含着价值判断，二者之间不具有类推解释的适用空间。

其二，量变质变规律以同一事物为描述对象，而民事违法性与刑事违法性并不具有同一性。

表面看来，“向单个特定主体借款”与“向不特定主体借款”是量变积累关系，但这个量变过程引起的只是罪与非罪的变化，与民事违法性评价毫无关联。

根据相关司法解释，非法吸收公众存款罪是指“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的。

”以“吴国军案”为例，陈晓富吸收公众存款对象低于30人时，并不构成刑事违法性。

换言之，陈晓富签订的第30份借款合同被视为刑法评价的临界点，刑事违法性即刻成立；但从民法评价的角度，陈晓富签订的第30份合同与此前签订的29份合同并无二致。

在民法上，每一个债权主体都是特定的，不存在“向不特定主体借款”的逻辑表述。

因此，“向单个特定主体借款”与“向不特定主体借款”的量变积累关系只在刑法范畴内有意义，在民法范畴内是毫无意义的。

其三，量变质变规律体现的是事物发展的单向度过程，而合同效力的违法性牵连是一个双向度的动态过程。

一方面，刑事违法性的判断依赖于民事违法性的判断。

在民法上判断为合法的行为，通常不能认为具有刑事违法性，不能作为犯罪来处理。

另一方面，刑事违法性判断又反向