论无权代理 法学论文.docx

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论无权代理法学论文

论无权代理

第一章绪论

现代社会，随着社会主义市场经济的日益发展，人们日益摆脱封闭的自给自足的自然经济的束缚而加入到开放的市场交往活动中。

然而，市场经济在给人们提供更加广阔的生存空间的同时，也给人们参与市场活动的能力提出了更高的要求。

面对纷繁复杂的社会生活，人们发现，靠单个人的能力根本无法完全适应形势发展的需要，为了弥补自身能力的不足并不断拓展自身发展空间，于是在人类分工与合作的基础上，代理制度便应运而生，这一制度对于扩张和延伸民事主体的行为能力，降低交易成本，提高经济效益促进经济交往与社会分工的发展具有十分重要的意义。

    可是，我们在认识代理制度给人们社会生活带来的方便作用的同时，也不应该忽视这一制度本身的缺陷与瑕疵。

从代理制度本身来讲，在本人与第三人之间是通过代理人的代理行为才建立起对应的权利义务关系的，作为中间人的代理人，既通过自己的行为让本人与第三人联系起来，同时又是自己将此二者割裂开来。

所以代理人既是本人与第三人联结的纽带，又是使二者脱节的屏障。

如何使这一屏障更加透明，最大限度地维护好本人与第三人之间的交易安全，维护他们的利益，是我们法制工作者应该加以深入研究的重要课题之一，本文作者对无权代理展开研讨的目的和意义也正在于此。

    本文将通过理论分析，阐明无权代理的内涵与外延，让读者对无权代理制度的价值意义有个更加清晰的认识。

同时还要对无权代理的法律效果作以重点分析，以期增强对实际工作的指导意义。

第二章无权代理的概念、特征和分类

第一节无权代理的概念

    无权代理，是代理人不具有代理权所实施的代理行为。

这种代理行为，具有一般代理行为的表面特征，但不具有代理行为的实质特征，因而不是真正的代理。

    无权代理，包括如下三种情况：

    1、根本XX的代理。

即"代理人"实施代理行为，未获得代理人的任何授权，"代理人"或明知这一事实而为代理行为，或误以为被代理人已作授权而为代理行为，但不论是"代理人"的主观心理状态如何，因为缺乏构成代理所必须的"被代理人授权"这一客观要件，而使其"代理权"失去法律和事实的依据。

在此种情况下"代理人"对第三人所为的法律行为对本人来讲是没有任何代理意义的，故而这是一种典型的无权代理行为。

    2、超越代理权的行为。

即代理人获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为，不在代理人的授权范围之内。

他的代理行为中超越代理权限的部分构成无权代理。

    3、代理权已终止后的代理。

即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为，成立无权代理。

    以上所讲的三种情况，只是在现实生活中最常见的无权代理的分析，并不是无权代理的分类，从学理的角度来讲，无权代理可分为广义无权代理（表间代理）和狭义的无权代理两个类别，在后面文章中我们将详细分析。

第二节无权代理的特征

    1、行为人所实施的法律行为，符合代理行为的表面特征。

代理行为的特征有表面特征和实质特征两类。

表面特征为：

代理人以被代理人名义进行活动，实质特征为：

代理行为的法律效果直接归属于代理人。

无权代理的行为人往往是以被代理人名义从事活动，或采取一些措施让第三人认为自己是代表本人而为代理行为，而在实质上考察要么是在质的方面根本不具备代理权，要么在量的方面超越代理权，从而失去代理权的实质特征。

而也正因为具备了一定的表面代理特征才成其为无权代理，如果连这种表面特征都不符合，则无由成立为无权代理，它可能是一种与代理完全无关的其他行为，如无因管理行为。

    2、行为人所实施的代理行为不具有代理权。

不具有代理权，可以是原始的（自始未授予代理权）也可以是嗣后的（已授予代理权，但超越了其范围或期限行使）。

在就代理权之有无发生争议时，无权代理人有责任证明其享有合法的代理权。

第三节无权代理的分类

    关于无权代理的分类，因研究的角度不同，采用的分类标准各异，所分类别多有所不同。

笔者认为，因代理制度的实质意义在于代理行为法律效果的归属，故而从行为人法律行为对本人所产生的法律后果之影响的角度来对无权代理进行科学分类，更具有实践方面的指导意义，任何理论离开实践的需要就一文不值。

    通过无权代理的概念与特征，我们知道，无权代理就是失去本人对代理权授予的"代理行为"。

然而现实生活的实际情况是，无权代理并不是绝然地与代理权没有任何关联的，它或多或少地总要与代理权发生这样那样的牵连，并因此发生代理关系是否存在代理责任如何承担的纷争。

从法律后果来看，无权代理既有可能发生代理无效的后果，也有可能发生代理有效的后果，我们将那种不能产生代理效果的无权代理称为狭义无权代理（或称绝对无权代理），对那种虽属无权代理但能够产生有权代理一样法律后果的无权代理，我们称之为广义无权代理，即大陆法系中的"表见代理"。

第三章广义的无权代理

第一节表见代理的概念和本质

    表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。

 笔者认为，从本质上来讲，表见代理是一种无代理权之代理，因为这种代理行为没有本人的授权，无法直接体现本人的授权意思，但是出于对促进社会经济交易发展，以及交易安全与善意第三人依赖利益的保护的需要，立法上有必要设立表见代理制度，让表见代理这种无权代理发生与有权代理一样的法律后果。

第二节表见代理的制度价值

    在无代理权之代理所产生的法律关系中，一方面由于无权代理人的代理行为没有本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无代理权的代理行为真实有效，从而丧失交易中的依赖利益。

对此，以本人和第三人对立之利益状态即成为法律进行价值评断并作出判断的艰难选择。

为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的代理都斥之为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无代理权的代理发生有效代理的法律后果，由此，表见代理制度便应运而生。

根据表见代理制度，即使本人没有授权，但只要被代理人的行为足以使善意第三人相信其具有代理权，并基于此项信赖而与其进行交易，由此造成的法律后果仍就由本人承担。

这里面有个价值取向问题，也就是说，当本人与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以"牺牲"本人的利益，满足和实现第三人之依赖，从而维护交易安全。

之所以要这样做是因为第三人的依赖利益不仅实现了通常意义的交易目标，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值。

因此通过表见代理制度，将某些无权代理"转化"为有效代理，符合客观经济规律，有利于促进市场经济的发展，这就是表见代理的制度价值意义。

第 三节表见代理的理论基础

    表见代理制度之所以能够产生，除现实社会经济发展的客观需要外，还有其深刻的理论来源，能够将表见代理制度作理论基础，并给以科学合理说明的，主要是民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。

    一般说来，一个法律行为是由内在真实意思与外在表示行为统一构成的，问题的关键在于，当行为人的内在真实意思与外在表示行为不一致时，这一行为的法律效力该如何界定。

法律行为的表示主义者认为法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人的表示行为。

内在意思属于主观的意识范畴，对于主体以外的人是难以真实把握的，外界之人只能通过行为人的外在表示行为去认识其内在意思，行为人的"行为"是客观外在的，是可以把握的，对行为人以外的"人"来讲，任何对行为人内心意思的把握只能是"推测"，而推测是不可信的。

所以在代理关系中，第三人对代理人能够认识的只可能是其外在的表示行为，如果法律苛求第三人去探究代理人内心的"真实意思"而后才为交易行为，则在现实生活中是无法实现的。

所以基于这种民事法律行为表示主义的认同，表见代理认为只要代理人的外观行为是以使第三人相信其是具有代理权，并且基于这种信赖而与代理人从事了交易行为，则本人就应该对第三人承担责任。

    表见代理得以形成的另一个理论基础是善意取得制度。

善意取得制度是一项重要的财产权益处分制度，对于善意第三人利益的保护等确定具有原则性的指导意义，根据这一制度所确定的原则，只要表见代理中的第三人在主观上是善意而无过失即可能取得无代理权人所处分的本人的权利，法律上不再考虑处分行为是否符合本人的意志。

至于善意的标准，笔者认为只要第三人的动机纯正，没有损人利已的不当或不法目的之主观状态而且在行为时不知存在某种足以影响法律行为效力的其他因素，即第三人不能知或不应当知道、与自己从事交易的"代理人"是一个没有代理权的无权代理人。

很显然，这种消极观念对善意的要求更为宽松。

第四节表见代理的构成要件

   表见代理一旦构成，即按有权代理的效果归责。

本人与第三人之间形成直接的法律关系。

本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无代理权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无代理权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见代理责任的抗辩理由。

实践中，表见代理发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任， 赔偿第三人因此所受的损失，应当注意的是：

在表见代理关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所为混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。

如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见代理不成立。

    在有权代理中，本人对代理人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务。

因此，如果发生纠纷，本人与代理人即可有据可依。

但在表见代理中，本人与无代理权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见代理中的本人在一定程度上也是"受害者"，故表见代理的法律后果不得不涉及到本人的损害赔偿问题。

如果本人对第三人履行契约义务使自己遭受了损失，则有权向无代理权人进行追偿。

但由于表见代理的构成本人往往也有过错，分清其与无代理权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义。

第四章 狭义的无权代理

第一节狭义无权代理的性质及形成

    应该说狭义无权代理是一种效力不确定的法律行为，这是大多数学者认为的什么是效力不确定的呢？

它是指法律行为成立后并不能发生符合当事人意思表示效力，而处于尚未确定之中，但以行为之相对人或利害关系人的补充行为才能确定其有效或无效。

这种效力未定的无权代理不同于一般法律行为的无效，法律行为的无效涉及到法律价值的否定性判断，当事人没有弥补其有效的可能性；而对于效力未定，法律态度保持"中立"，授权给行为当事人自己选择。

在狭义无权代理中，无代理权人的行为因欠缺"代理权或表见代理权"而不能实现自己的"代理目的"，即不能发生由本人承担其行为后果的效力，但从动态意义上考察，这种无权代理可能因其他条件成就而转化为有效代理，如本人的事后追认等。

事实上，狭义无权代理的行为并不一定都不利于本人，立法者不能越俎代庖，替本人进行利益判断，而只能承认本人是自身利益的最佳判断者。

因而应由本人决定狭义无权代理的效力归属。

 我国《民法通则》有类似规定。

    狭义无权代理是怎么形成的呢？

其实它的形成仍然以代理权存在的表象为前提，只是这种表象并不能足以引起第三人的善意误信。

一般来说，形成它的原因往往是：

无代理权人持本人代理权之表象或以自己是代理人的身份与第三人为法律行为，但对其行为过程并不能作出足以使第三人误信其有代理权的判断，其具体情形有：

⑴无代理权人从未获得本人的授权，也不存在获得代理权的其他根据，但自诩为代理人。

⑵曾经获得过代理权，但代理权因消灭事由的出现而消灭；⑶有明确的代理权，但行为超出其权限。

第二节狭义无权代理的效力确定

    狭义无权代理在效力上的