地方人大主导立法起草的困境与出路.docx

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地方人大主导立法起草的困境与出路

地方人大主导立法起草的困境与出路

　　法案起草是立法过程的必经阶段，它直接表现立法者的立法目的、反映执政者的立法意愿，实现一定的立法指导思想和基本原则的最主要、最重要的活动之一[1]，是立法程序中的重要环节，也有学者将其称为“毛胚”形成阶段。

法规草案基本上确定了法规的框架结构、价值目标、适用的对象及条件、所要解决的问题及解决方案。

法案起草方式主要包括：

一是由人大有关部门组织起草；二是由政府有关部门组织起草；三是委托第三方组织起草。

　　党的十八届四中全会审议通过的《决定》提出：

人大主导立法、健全立法起草机制、发挥人大代表参与立法起草的作用，从地方政府部门主导立法向地方人大及其常委会主导立法转变，克服政府部门组织立法起草中的行政化倾向、“部门利益保护”倾向，确定地方人大在立法体制中的主体地位和主导作用，是新时期提高立法质量的重要保证，是实现科学立法、民主立法的必然要求。

由人大主导立法相较政府部门主导立法，是回归法定意义上人大主导立法起草的机遇，同时也是对人大立法工作提出的新挑战，地方立法的起草制度面临着转型。

　　一、地方立法起草的实施现状

（一）政府部门主导型的立法起草

　　受我国传统权力观念的影响，行政权与立法权长期处在难分彼此的揉杂状态，立法权一直被行政权所取代。

我国立法学界对法规案起草程序长期不重视，将起草程序排除在立法程序之外[2]。

政府部门主导立法起草主要基于以下优势：

一是地方性法规的内容多为行政管理事项，大多数地方性法规的立法需求也多是缘于行政管理事务中遇到了难以解决的问题，需要通过立法的形式来解决。

地方政府机关作为行政管理事项地方性法规最直接的适用者，更能了解立法需求、执法对象和方法，解决立法中的专业性、技术性问题。

二是地方政府机关起草法规案具有资源优势，一方面，地方政府职能部门设置有专门的法规起草机构[3]，人员配置充足，机构人员中有法学专业背景的比例较高，起草地方性法规时也能获得充足的经费保障；另一方面，政府作为社会公共资源最主要的支配者和社会服务的提供者，由其起草法规草案的积极性较高，也避免了地方人大起草法规案时地方政府提出的反对意见，提高了立法效率。

（二）难以避免的“部门利益倾向”

　　虽然地方政府起草的法规案送交地方人大会议审议，但因地方人大及其常委会在地方性法规的起草中多处于被动地位，对草案的审查多流于形式，几乎没有被退回的法规草案，导致地方立法的质量偏低，破坏法律的权威性与效力，欠缺中立、客观立场，难以破除法规草案的“部门利益倾向”的弊端，致使法规案的利益协调失衡，成为制约我国立法公正性的突出问题[4]。

　　首先，地方政府职能部门从本部门的利益出发，自己为自己立法，法规草案中带有“部门利益倾向”就成为一种必然的现象，服从并照顾本部门的利益，推卸本部门的责任、减轻本部门的义务，在立法内容上往往片面追求经济效益，忽视社会效益、政治效益和生态效益[5]。

其次，立法内容上抄袭、重复多，地方特色性立法少，立法质量堪忧，难以真正发挥调整分配社会资源的效用，浪费立法资源。

最后，法规案起草活动较为封闭，仅仅征求专家学者的意见，而对普通民众的利益诉求关注较少，违背了立法的民主性原则。

　　（三）地方人大难以发挥主导作用的原因探析

　　地方人大在法规案的起草过程中力不从心，有其自身的局限性。

一是地方人大及其常务委员会缺乏了解行政管理事务的专业人员，缺乏对公共管理事项的经验积累，尤其是掌控信息的能力不足，导致主导权力旁落。

二是根据法律规定，省、自治区、直辖市、设区的市和自治州人大及其常务委员会作为地方权力机关享有地方立法权，甚至设置有专门委员会负责起草工作，但由于人员配置上的不足，不仅要负责法规案的起草工作，还要负责立项、审议、表决、公布等事项，使其在法规案的起草方面力不从心。

以上海市人大为例，负责立法工作的专门委员会委员最多不超过10人，专门委员会办公室工作人员也不超过10人，而一个专门委员会要对口20个左右的政府部门，主要联系某项立法的往往是一位专门委员会委员和一位工作人员，力量明显不足[6]。

三是地方人大及其常委会在经费保障方面明显不足。

　　二、人大主导立法起草的理论意义与现实需要

　　由人大主导立法起草是扭转人大在立法中被动消极的地位，实现法定意义上人大立法权回归的当务之重，也是破除草案中的“部门利益保护”倾向，科学立法民主立法的必然要求，是提高法规质量的重要保障。

（一）“法定意义”上人大立法权的回归

　　根据宪法、法律的规定，结合当下的立法实践，“法定意义”上人大主导立法主要表现为“人大立法与政府立法是一种支配和从属的关系。

前者处于主导、支配和优势地位，后者则处于从属、补充和服从的地位。

后者很大程度上是使前者得以更好地贯彻和实施，或是为前者打下探索性、先行性基础”[7]。

人大对立法的主导应该体现在整个立法过程中，既要包括对立法案的审议、表决、参与调研，也应该包括立法立项、起草等立法准备环节。

把立法工作和发挥人大代表作用结合起来，通过立法工作强化人大代表意识，通过提高人大代表意识推动立法工作[8]。

（二）破除“部门利益保护”倾向

　　由地方政府部门负责起草与本部门行政管理事务密切相关的法规，草案中必然带有“部门利益保护”倾向。

而地方人大是民意代表机关，代表本地区选民的利益和意志，通过加强对政府部门起草法规案的提前介入、参与调研、审议等活动，尤其是对带有部门利益倾向的条款行使否决权，排除草案中的部门利益侵扰，使立法体现并保障社会公众的利益和意志，成为人大主导立法的方向和价值所在。

　　（三）发挥组织协调功能，防止立法打架，提高立法效率

　　地方政府法规案的起草更主要的是由地方政府的职能部门来完成，根据涉及的不同事项分别由不同的职能部门内部的法规室（处）负责起草。

有些法规涉及多个部门的管理事项，分别由多个政府职能部门起草，职能部门多从本部门利益考虑，导致职责权限划分不清，部门之间互相争权夺利、推卸责任。

由人大主导立法起草，就是要发挥人大在起草中的组织协调功能，从宏观、整体层面把握立法草案中的利益分配协调、职责分工、不抵触上位法，加强对政府部门起草的法规案的审查，防止政府部门越权立法、重复立法、法规打架等现象发生。

由人大督促、指导地方立法的起草，实行起草部门责任制，提高立法效率。

　　（四）开门立法，广泛征求意见，提高立法的民主性

　　政府部门在起草过程中，仅将法规草案向专家学者征求意见，导致立法成为对个人服务、对个别部门服务的工具。

与政府部门起草法规案相比，人大在法规草案中征求意见范围更加广泛，高度关注广大民众的意见和建议，集中全社会的智慧，实现多元化利益的综合权衡，这是坚持人民主体地位、以人为本思想的必然要求。

从立法的源头、基础阶段就听取公民意见，减少法规案的不合法、不合理之处。

在广泛征求民意基础上制定的草案更能切合社会实际需要，增强法规的时效性。

　　三、地方人大主导立法起草的改进路径

　　基于地方政府部门主导立法起草的种种弊端，重新审视人大“主导”的立法起草机制，结合十八届四中全会决定和新立法法对“人大主导立法”的重视和强调，联系地方立法起草作出的探索和改革，以完善人大主导立法起草的制度建设。

（一）“主导”的法制化进路

　　我国立法学界对人大主导作用的发挥一直存在错误的认识：

如认为人大应该承担起法规草案的全部工作，地方政府部门不能提出任何立法项目的需求，将地方政府对立法的提案权和参与起草活动排除在外。

存在这些错误认识的原因，一是对于地方立法实践认识不足，尤其是忽略了地方政府在法规案起草过程中发挥过的积极作用；二是对“主导”一词的理解产生歧义。

　　对“人大主导型”法规案起草要义的理解，其核心是对“主导”一词的认识和理解。

《现代汉语词典》将“主导”一词解释为：

（1）主要的并且引导事物向某方面发展的；

（2）起主导作用的事物。

人大“主导”地方立法的起草工作，一是强调相对于其他主体而言，人大居于主要地位；二是指引导向功能，人大在法规案起草过程中，指引、规范并监督草案的适用对象、法规结构、价值目标、路径选择。

有学者列出了四个层次的“指导”：

一是立法理念和价值取向，要由人大来明确；二是立法程序，要由人大来调控，尤其是制定程序的启动；三是立法内容，要由人大来决定；四是立法技术，要由人大来把关[9]。

　　一方面，“主导”只是一种意识态度，一种工作思想，仅仅在思想上重视还不够，容易导致人大在立法起草中的消极被动地位；另一方面，“主导”一词仍然是一个行政性概念，而不是专业的法学术语，缺乏与之配套的制度规范，为解释和适用立法法滋生了任意解释的空间，混淆了党与人大在立法起草中的地位，忽略了政府部门、社会公众对起草工作的参与，违背了科学立法、民主立法的基本精神。

作为政策性决定的党的十八届四中全会决定中可以有“人大主导立法”的提法，作为管理立法的立法法不能有这种提法，法律不应该这样模棱两可、不具操作性，而应该有具体配套的制度设计与此相呼应。

“主导”一词并不能完整表达地方人大在法规案起草中的应然地位与功能，应该重新审视“人大主导”，通过具体的改进方案实现立法主导权的回归。

（二）人大主导立法起草的改进路径

　　1.划清立法权力边界，明确立法事项分工

　　党的十八届四中全会提出：

“建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度。

”对起草工作的分工作了宏观描述：

涉及人大自身建设、社会公共利益事项等综合性、全局性、基础性的地方性法规，由地方人大专门委员会及其常委会工作机构直接起草；管理内容单一、责权关系明确、执行性的行政管理的地方性法规由地方政府部门具体负责起草工作；专业性、技术性地方性法规的起草可以委托专家学者、科研院所起草。

但地方人大仍然享有对起草工作的组织、协调与重大事项的决定权，享有对起草方式的选择权，确定起草主体的决定权，对于非综合性、全局性、基础性法规人大也应有组织起草权。

　　此外，应该进一步明确地方人大与地方人大常委会在组织起草工作中的分工，提高草案的民主性。

地方人大及其常委会均享有地方性法规的制定权，立法法第七十六条规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。

但由于对二者间立法权限事项划分不清，究竟哪些事务属于“特别重大事项”一直难以划清界限，现实中以地方人大常委会起草为主，越权立法现象严重。

地方人民代表大会作为地方权力机关，对草案内容享有最终决策权，组织起草权也应该以地方人大为主，积极行使法规提案权，地方人大专门委员会的委员应该积极参与草案的调研会，根据立法调研报告提出立法建议，转变在立法起草中的被动地位。

　　2.加强人大自身建设

　　地方人大不能主导地方性法规起草的重要原因，在于其制度运行、资源掌握、人员法律素质等方面存在不足，人大代表的知识结构和能力要素其实完全不敷立法实际之需[10]。

“打铁还需自身硬”，欲实现立法起草主导权的回归，地方人大及其常委会还需要在克服自身局限性上下工夫。

第一，完善人大参与起草的程序，增强责任意识。

第二，加强地方立法人才队伍建设。

第三，地方立法队伍实现专职化。

作为享有地方立法权的地方权力机关，虽然设有地方人大专门委员会和地方人大常委会专门机构负责立法，但其主要职能除立法外，还肩负联系和监督政府部门，还不能称为专门的立法部门。

地方人大常委会组成人员中多是兼职代表，导致在立法工作中时间与精力不足。

作为专职立法的机构，人大法制委和人大常委会法工委，要进一步专业化、专职化，专门负责地方立法的起草、修改和解释，为立法活动提供规范引导和智力支撑。

　　3.委托第三方起草地方性法规

　　委托第三方起草法规案是对立法民主性要求的回应，是避免部门利益倾向的需要，也是解决专业性技术性较强的法规案起草工作的有力举措，地方立法实践中也有着委托第三方起草法规案的实践，如重庆、北京、上海、湖北等地就走在了委托第三方起草法规案的最前沿，但实施效果欠佳。

一方面，第三方起草主体多为知识分子，因缺乏对立法事项的调研，其掌握的立法信息严重不足，所起草的法规案缺少对现实的回应和关怀，将一些过于“超前”“先进”“理想化”的立法理念融入了法规草案中[11]，与实务脱节尤其是将行政执法机关排除于法规案起草之外，执法机关会因各种原因和理由对法规草案的可行性实施提出种种质疑，造成了立法质量不高、法律实施效果不佳的困境。

另一方面，虽然第三方的立场与行政机关的职能部门相比较为中立，但是其所代表的利益群体较为狭窄，并且中间立场的坚定与否，与第三方的利益出发点和利益诉求具有密切关系。

我们不能完全肯定第三方能够超脱于其他利益群体的游说，不能完全肯定起草过程中第三方能够克服其他利益群体的利益诱惑。

　　法规案的起草不宜全部委托第三方，仅仅因当立法事项涉及专业性、技术性较强的领域，可以委托科研机构、高等院校起草专业领域的规范或者为其提供智力技术支持。

因此，只能将对技术性要求较高的法规案部分委托第三方起草，汲取第三方的专业技术和智力优势，解决立法过程中的专业难题。

人大在委托起草过程中，加强组织、引导、规范和监督，将立法的思想、原则、目的等基础性价值与第三方交流沟通，对草案的审议应该通过专家论证会、座谈会等形式，听取第三方的意见和建议，做到与立法事项相关的各方利益都参与到立法工作当中，完善利益制约机制[12]，重点审议权利义务、责任承担等条款，建立法规实施追责机制，保证立法质量。

　　4.起草工作小组的合作起草法案

　　法案起草是一项综合性工程，涉及社会生活各个领域利益关系的调整，单独依靠个人起草法规难以妥善处理利益关系，还将导致权力寻租的风险。

法规案起草应当在人大的主导作用下，吸收政府机关、社会力量的积极参与，“建立由人大专门委员会、法制工作专门委员会、政府有关部门、政府法制办以及社会组织、专家学者等共同组织成立立法起草小组，共同完成法案起草”，这又被称为“4+1”模式[13]。

以浙江省人大最为典型，法规案的起草均采取小组制：

起草领导小组和起草工作小组。

起草工作小组的成立为人大主导作用的发挥提供了有利的平台。

起草工作小组设立小组组长，“由立法机关专门负责立法的机构或有关委员参加起草工作，由负责人担任组长”[14]，实行组长责任制。

地方人大在领导起草工作小组时，主要发挥组织协调起草工作的功能，组织草案的研究讨论、听证论证，明确草案的指导思想、指导原则，确定草案的框架结构，对草案的重大事项作最后决定权。

合作起草模式可以弥补我国立法人员职业化程度不高、信息资源不对称、经费缺乏保障的不足，破除部门利益倾向。

　　5.多方参与立法起草，听取公众意见

　　建立多方参与立法的程序构造的落脚点在于实现立法的坚持人民主体地位，要求我们的立法体制保证人民大众拥有主体地位[15]。

由人民选举代表组成的代议制机关履行制定法规的职能，已经被绝大多数国家认可并付诸实践。

但伴随着社会利益日益多元化，单独依靠代表民意的机关参与社会资源的重新调整与分配，已经明显不能满足社会对立法的期望。

立法作为对权利、利益的重大调整，每一项法规都关系每一个公民的切身利益、生活福祉。

但由于长期以来对立法准备尤其是法规案的起草工作不够重视，听取公民的意见较少，公民在起草中的参与度较低。

人民是立法的主体，我们在这里强调立法的人大主导作用，更多的是强调人民在立法过程中的主导作用，起草体现人民意志的法律。

立法法修改后，法规案的起草开始步入法制化轨道。

　　人大主导立法所追求的价值是人民主导立法。

作为人大主导起草法规案的重要补充，进一步完善听证会制度，健全意见建议反映机制，将听取社会公众的意见落到实处，立法机关的活动必须是有利于民意的疏通和充分表达的程序。

改变传统的过分关注参加听证会的人数的思想，而应该更多地关注听证会人员的产生途径、代表的多样性，关注听证会的质量而不是数量。

对于法规案中的专业性、技术性规定，应该由地方人大及其常委会组织起草部门、专家学者向社会“释法”，落实立法宣传工作，根据民众的关注焦点列出草案公开征求意见提纲，保证公民的知情权，提高公民参与立法的积极性。

法规草案听取公民意见的结果应该及时反馈给社会公众。

做好法规草案的立法宣传工作，实现人大对社会舆论的规范与引导。

　　6.地方人大提前介入起草程序

　　地方人大对政府部门组织起草的地方性法规的介入应该贯穿整个过程，在立法计划确定后、草案提交人大常委会审议表决前介入法规案的起草程序，及时发现并解决法规案存在的问题，是保证草案质量的重要防线。

武汉市和杭州市均明确规定了地方人大提前介入法规案的起草工作[16]，但缺乏具体的可操作性规范，致使提前介入方式走过场。

人大提前介入地方法规案的起草可以作如下制度设计：

一是落实法规案起草的主要工作，明确法规案的指导思想、立法原则，确定起草工作小组、责任人，起草工作的时间安排，为起草工作扫清障碍。

二是参与法案起草的调查研究，地方人大专门委员会及其常委会法制工作机构参与起草实现常态化、制度化，地方人大代表参与调研作为重要的补充机制。

调查研究工作不能流于形式，对于重大利益的调整应该通过论证会、座谈会等形式，广泛听取代表的意见建议；对于草案中存在的利益冲突，地方人大也应该做好协商工作。

　　四、结语

　　立法的起草决定立法的成败，关系到能否制定出良好的法律，关系到法治国家建设的进程。

着力改变政府主导立法起草的现状，构建完善的人大主导立法体制是立法制度改革的当务之重。

缘于地方人大在立法资源、专业、经验等方面存在的不足，在当前由政府主导向人大主导转变的过渡时期，仍然难以改变政府在立法起草中的重要作用，由地方政府职能部门主导立法起草仍然是将来的普遍趋势。

地方人大应该积极转变旧的工作思路，改变被动消极的局面，把过去流于形式的审议审查权、立法事项调查研究权、组织协调权、立法原则指导权用到实处，让法规草案真正体现人民意志。

　　本文由于篇幅有限，也为了论述方便，法规的探讨仅限于地方人大及其常委会起草的地方性法规。

　　注释：

　　[1]周旺生：

《立法学》，法律出版社2009年版。

　　[2]2000年《立法法》规定了立法的提案、审议、表决、公布程序，但对起草程序未作具体规定，仅仅规定提出法规案应该同时提供法规案文本及其说明。

　　[3]如武汉市政府职能部门内部大多设置“法制处”或“政策法规处”，承担着起草法规案和起草部门战略政策、审核法律文件、受理行政复议、行政诉讼等方面的职责。

武汉市工商局（四）法制处：

组织起草有关工商行政管理的地方性法规、规章和规范性文件草案，研究提出立法规划建议；武汉市商务局政策法规处：

参与起草商务地方性法规、规章草案；武汉市文化局行政审批处（政策法制处）：

组织起草有关文化艺术、文物保护、新闻出版、版权管理、广播影视法规规章草案。

　　[4]吴培显：

《人大在立法中的主导作用》，载《公民与法》2015年第8期。

　　[5]姚金艳、吕普生：

《人大主导型立法体制：

我国立法模式的转型方向及其构建路径》，载《中共福建省委党校学报》2015年第2期。

　　[6][13]阎锐：

《地方人大在立法过程中的主导功能研究――以上海市为例》，华东政法大学博士论文2013年3月，第88、63页。

　　[7]封丽霞：

《健全人大主导立法工作的体制机制》，载于《学习时报》2014年11月3日。

　　[8]时鹏远：

《发挥人大立法主导作用全面推进依法治国》，载于《奋斗》2015年第3期。

　　[9]唐莹莹：

《地方立法工作体制是立法质量的重要保障》，载于《人大研究》2010年第3期，第41页。

　　[10]秦前红：

《为什么地方人大在立法上少有作为？

》，共识网，http：

//

　　[11]王仰文：

《地方人大委托“第三方”参与立法的理论诠释与实践思考》，载于《河北法学》2014年第10期，第42页。

　　[12]冯玉军、赵一单：

《新条文精释与适用指引》，法律出版社2015年版，第186页。

　　[14]肖子策：

《论地方立法起草方式改革》，载于《法学》2005年第1期，第45页。

　　[15]陈小君：

《人大主导立法的路径选择与制度保障――基于地方立法实践》，载于《人大研究》2015年第11期，第37页。

　　[16]《武汉市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规办法》第十条规定：

市人民代表大会法制委员会和有关的专门委员会可以根据需要提前参与起草工作。

杭州市市人大常委会法制工作委员会和有关工作委员会在有关部门、单位起草地方性法规草案时，可派员参与调研、论证和协调工作。

　　（作者系中南财经政法大学宪法学与行政法学专业2014级硕士研究生。

本文系作者主持的中南财经政法大学研究生创新教育计划“立法法修改后较大的市地方立法权配置的实证调研”〔项目编号：

2015S0620〕的阶段性研究成果）