非法集资研究系列之一刑法192条集资诈骗罪规范整理0609范本模板.docx

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非法集资研究系列之一：

刑法192条集资诈骗罪规范整理

北京广渠律师事务所主任　　丁宏学

注：

没有任何人比法律聪明，所以，研究一种犯罪先从法律规范开始。

刑法条文192条—————--—-——---——--———————-—-——-——-—-——-——-——---1—1

一、非法占有目的的认定-—----—-------——-——————-——--—---------—-——-——2-6

二、非法集资—-----————----—-—————--—-—--—————————--—-—-——-——-—————6-10

三、立案追诉标准-——--—--—-—-----—---——-—————-—-—-——--——--———-—-——10—10

中华人民共和国刑法

2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正）

第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪

第五节　金融诈骗罪

第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资，数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产.

第五章　侵犯财产罪

第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

一、非法占有为目的

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

2001年1月21日

二、（三）关于金融诈骗罪

　　1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定

　　金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。

在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析.根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的;

（2）非法获取资金后逃跑的；

　　（3）肆意挥霍骗取资金的；

　　（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

　　（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

　　（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

　　（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

但是，在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

　　3．集资诈骗罪的认定和处理：

集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。

区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的.对于以非法占有为目的而（注：

行文不通畅，缺两个字：

进行）非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。

但是,在处理具体案件时要注意以下两点：

一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

2011年1月4日

第四条　以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚.

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。

行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

五、关于集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定

　　非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。

为此，《解释》第四条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上,结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。

适用本条规定时，应注意以下几个问题：

　　第一，非法占有目的的认定原则。

认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。

对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因,造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资,具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的,也可以认定为集资诈骗罪.

　　第二，“明知没有归还能力”的理解。

鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握，本条第

（一）项将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，故该项规定实际上是对“明知没有归还能力"的具体化。

对于本项规定中的“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例"，起草过程中有意见指出该表述不够明确,操作上仍有困难，建议修改为“仅将少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动".经研究，实践中的情况较为复杂,修改建议的表述较为具体,更便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。

此外,另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形,可以直接推定为以非法占有为目的。

经研究，“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动,对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。

同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。

　　第三，“肆意挥霍”的理解。

首先，这里有一个“度”的把握问题.行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的.这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。

其次，“挥霍”通常指的是消费性支出。

实践中存在一些“挥霍性投资”的情形，对此需要具体情况具体分析。

如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为“挥霍”。

　　第四,“携带集资款逃匿”的理解。

首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义.以往司法文件中均表述为“逃跑”，《解释》现修改为“逃匿”，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。

其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析.逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的.

　　第五,“将集资款用于违法犯罪活动”的理解。

《解释》起草过程中有意见指出，“用于违法犯罪活动”与非法占有目的没有必然联系，建议删去。

经研究，将“用于违法犯罪活动”作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要,故未采纳。

此外,有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。

我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳.

　　第六,“拒不交代资金去向"的理解。

鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子,尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增加规定了这一情形。

此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第三款明确，“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。

行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚.”据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理,对于之前实施的行为,应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

二、非法集资

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

2011年1月4日

第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款":

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社"等组织非法吸收资金的;

（十一）其他非法吸收资金的行为。

最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见

时间：

2014-03—25

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金"的行为，应当认定为向社会公众吸收资金:

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

《公检法办案指南》2014年第6辑（总第174辑）

韩耀元吴峤滨

（二）关于“向社会公开宣传”的认定问题

《意见》第2条对非法集资刑事案件中“向社会公开宣传"的认定问题作了规定，即《2010年解释》第1条第1款第2项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

根据《2010年解释》的规定，成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，其中公开性特征是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。

在司法实践中，对如何认定非法集资的公开性特征有不同认识和做法，因此，本条对这一问题作了专门规定,主要考虑：

一是《2010年解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信几种典型的公开宣传途径，但这是例示性的规定，宣传途径不应以此为限。

在实践中，常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式，只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，即属于“向社会公开宣传”。

二是对于实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式，是否属于公开宣传，能否将口口相传、以人传人的效果归责于行为人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待,实践中应当结合行为人对此是否知情、态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素．综合认定是否符合公开性特征。

本条明确“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也属于“向社会公开宣传”,是考虑到口口相传、以人传人的宣传方式,因为承诺内容具体明确（如承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式给付高额回报）、信息来源熟悉可靠（如通过亲戚、朋友、同学、同事、熟人等途径传播）、传播方式比较隐蔽等，有时反而极易在社会公众中大范围地快速传播。

如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，却未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差异，将其认定为“向社会公开宣传”符合主客观相一致的原则。

（三）关于“社会公众”的认定问题

《意见》第3条对非法集资刑事案件中“社会公众”的认定问题作了规定，明确：

“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金,

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

”

根据《2010年解释》的规定，非法集资的社会性特征是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金"，这是非法集资有别于民间借贷的重要特征。

法律禁止非法集资的重要目的在于对广大公众投资者的利益给予特殊保护，主要有三个方面的考虑：

一是不同于专业投资者,社会公众欠缺投资知识，缺乏投资理性；二是不同于合法融资，非法集资活动信息极不对称,社会公众缺乏投资所需的真实而必要的信息；三是社会公众抗风险能力较弱，往往难以承受集资款无法返还的损失风险，且牵涉人数众多,易引发社会问题。

非法集资的社会性特征包含两个层面：

一是指向对象的广泛性，即非法集资对象的众多性；二是指向对象的不特定性，即非法集资的对象为不特定多数人。

如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息,只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限范围内，具有特定性，不符合非法集资的社会性特征。

因此，《2010年解释》第1条第2款专门规定：

“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

"

针对司法实践中非法集资犯罪手法翻新,行为人规避法律和司法解释规定的情况,《意见》第3条明确以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金:

一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形。

在实践中，有的行为人最初是向亲友或者单位内部人员吸收资金，但随后吸收资金的渠道不断发生扩散、辐射,行为人的亲友或者单位内部人员又开始向他们的亲戚、朋友、熟人等吸收资金.如果行为人明知这一情况而予以放任，其行为性质就发生了变化,吸收资金的对象也从特定对象向社会不特定对象转化，对其应当认定为向社会公众吸收资金。

二是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的情形。

在实践中，有的单位通过公开招聘，在聘用同时向应聘人员筹集资金，集资参与人参与集资的同时即成为单位的员工;还有的单位先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金.这种非法集资手段虽然具有一定的隐蔽性，但并未改变向社会不特定对象吸收资金的本质，也应当认定为向社会公众吸收资金。

三、立案追诉标准

最高人民检察院　公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）

二○一○年五月七日

　　第四十九条　【集资诈骗案（刑法第一百九十二条）】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉：

（一）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；

（二）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。