公序良俗原则的法理研究.docx

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公序良俗原则的法理研究

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题目公序良俗原则的法理研究年级一学号MG1205050学生姓名王蕾

论文提交日期

公序良俗原则的法理研究

王蕾

（南京大学法学院诉讼法学MG1205050南京210093一、公序良俗原则的内涵

（一国内外学者观点

公序良俗,即公共秩序与善良风俗,是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中,有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能。

对于公序良俗原则的内涵,学者一般有以下几种观点。

1.外国民法典规定

（1法国法上的公序良俗

法国公序良俗制度明文规定了公序良俗原则。

《法国民法典》第6条规定,个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律,并在其他条文中进一步规定违反公序良俗的后果。

第1133条规定,如原因为法律所禁止,或违反公序或良俗时,此种原因为不法原因。

第1131条规定,基于不发原因的债不发生效力。

《法国民法典》同时也规定了经济公序。

经济公序是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序,其表现形态是国家介入个人间的契约关系。

与其他近代国家公序良俗理论相比,法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度,也就是以对“公序”概念的强化和扩张,形成了自己完整的“公序论”体系。

法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容。

①

（2德国法上的公序良俗

德国法在借鉴法国法上的公序良俗制度基础上形成了具有自己民族特点的公序良俗制度。

《德国民法典》中只有良俗的概念而无公共秩序的概念。

《德国民法典》第138条规定:

“（1违反善良风俗的法律行为无效。

（2特别是法律行为系乘其

他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或者显著意志薄弱,使其对自己活第三人的给付作财产上利益的约定或提供,而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者,该法律行为无效。

”

德国法之所以没有公共秩序概念,是因为法国法中的公共秩序概念具有不确定性,这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的,因此德国民法典中没有这一概念。

（3日本法上的公序良俗

《日本民法典》第90条规定,违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。

日本学者我妻荣对公序良俗的定义是:

公序是指国家社会一般的利益,良俗是指社会一般的道德观念。

①

（4英国法上的公序良俗制度

在英国,与公序良俗相当的概念是publicpolicy,这一概念最早出现在契约法上,其主要目的是为了讨论契约的不法性（illegality。

18世纪后半期,以公序良俗为理由而否定契约上的救济的判例大量出现,其基本的的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”、“对善良风俗的违反”等,以上这些契约不具有法律效力。

这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持,但当契约的内容有损于社会的共同利益时,该种契约不能为社会所肯定。

这一观念构成英国公序良俗概念的基石。

②

2.我国台湾地区的公序良俗

从立法方面讲,我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面:

一是所谓的“宪法”层面,主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护,其“宪法”第22条规定:

“凡人民之其他自由及权利,不妨碍社会秩序公共利益者,均受宪法之保护。

”第23条规定:

“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。

”第二个层面是民法层面,又具体包括几个方面的规定:

一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准,对此,台湾地区“民法”第1条规定:

“民事法律所为规定者,依习惯;无习惯

①参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版,第35页。

者,依法理。

”第2条规定:

“民事适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

”第17条规定:

“抛弃自由之限制,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

”二是规定违反公序良俗的行为无效,对此台湾地区“民法”第72条规定:

“法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。

”三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。

对此,台湾地区“民法”第36条规定:

“法人之目的或其行为,有违反法律、公共秩序或善良风俗者,法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求,宣告解散。

”第184条第一款规定:

“因故意或过失,不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。

故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。

”①

3.史尚宽的观点

史尚宽先生认为“公序良俗,谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。

”②公共秩序,是社会之存在及发展所必要的一般的秩序,而个人言论、出版、信仰、营业之自由,乃至私有财产、继承制度,皆属于公共秩序。

善良风俗,是指在社会发展所必要的一般道德,而非谓现在风俗中的善良者而言。

③公共秩序与善良风俗之基础观念大致相同,唯一的区别就是一个是从外部的社会秩序方面而言,一个是从内部的道德观念而言,都是以社会国家的健全发展为目标。

4.赵万一的观点

公序良俗包括“公序”和“良俗”两个彼此关联的内容。

我国法律和理论上所指的公序是公共秩序的简称,通常指的是经济公序,基本等同于社会经济秩序。

对此,民法通则第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序。

所谓社会经济秩序,是指为了调整当事人之间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。

经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。

良俗,即善良风俗,学界一般认为是指为社会、国家的存在和发展所必须的一般道德观念,是特定社会所遵从的起码的伦理要求。

④

①参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版,第50页。

②参见史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版,第40页。

③参见史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版,第335页。

（二评价

综观以上各国立法以及我国学者关于公序良俗内涵的观点,我们可以发现,公序良俗是法国、日本等大陆法系国家以及中国台湾地区民法典中所使用的概念。

在德国民法中,与公序良俗相当的概念是善良风俗;在英美法中,与此相类似的概念是公共政策。

在我国大陆地区《民法通则》中并未使用此概念,但是通说认为,在《民法通则》第七条,《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。

公序良俗原则是一个历史性的、政治性的概念,各个地区、各个时代的学者对它的描述都不尽相同。

对于公序良俗原则的内涵,笔者比较认同史尚宽先生的观点,即公共秩序是社会之存在及发展所必要的一般的秩序,而个人言论、出版、信仰、营业之自由,乃至私有财产、继承制度,皆属于公共秩序。

善良风俗,是指在社会发展所必要的一般道德。

而赵万一先生将公序限定为经济秩序,笔者认为不是很妥当。

虽然说可能大多数情况下公序是主要体现为经济秩序的,但是我们仍然不能够将公共秩序等同于经济秩序。

公序,即社会一般利益,包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益,而不仅仅体现为经济秩序。

对于史尚宽先生对公序与良俗的细微区别的认定,笔者深表赞同,认为公共秩序与善良风俗唯一的区别就是一个是从外部的社会秩序方面而言,一个是从内部的道德观念而言,都是以社会国家的健全发展为目标。

综上,笔者认为,公序良俗原则代表的是一个社会在一个阶段内的价值取向,这种价值取向既存在于社会发展方面,也存在于道德伦理方面,代表的是一个社会的整体利益。

我国虽未明文使用公序良俗概念,但是尊重公序良俗的精神贯穿于我国古代的文化和民间习惯之中,并对古代社会秩序和家庭秩序的维护起着关键的作用。

公序良俗是一个极为抽象的概念,笔者认为对于其宽泛的内涵与外延,没有必要给出一个完全精准的定义,只须对其做一个基本的描述,在此笔者认同公共秩序是社会存在及发展所必要的一般的秩序,善良风俗是社会存在及发展所不要的一般道德。

在这一一个法律概念下,遇到有损害国家利益、社会利益和社会道德时序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律时,法院可直接适用公序良俗原则行使自由裁量权。

二、公序良俗原则的适用对象与适用效果

（一学者观点

1.史尚宽的观点

公序良俗观念起源于罗马法,后为法、德、意等民法及其他近代民法所采用,这一观念在德国民法制定之时,仅仅是对于契约自由原则的例外的限制,但是现在这一概念成为了支配整个私法领域的大原则。

史尚宽先生指出:

“不独契约之自由,而权利之行使、义务之履行、自力救助之界限、法律行为之解释亦俱在此原则支配之范围。

”①台湾地区民法第72条规定法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。

可见,我国台湾地区的民法以违反公共秩序或善良风俗的法律行为均为无效。

违反公序良俗原则的行为,无须直接违反法律之规定,明文上虽未直接禁止,只要是有害于社会之公益或道德观念,即有此原则之适用。

违反公序良俗的法律行为,其法律效果是无效的,但也有例外情形。

然有依法律行为之性质,虽其行为违背公序良俗,法律并不以之为无效,当事人可以行使撤销权,撤销该法律行为。

史尚宽先生主张重婚、再婚、禁止期中之结婚及暴利行为。

此外,有些国家、地区法律还规定,法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验,使其为财产上之给付,或为给付之约定,依当时情形显失公平这,法院也可因利害关系人之申请,撤销其法律行为。

②

2.外国法的规定

1804年《法国民法典》在近代立法史上第一次规定了公序良俗原则,该法典第1131条规定:

“基于不法原因的债,不发生任何效力。

”可见,公共秩序与善良风俗,是法律对契约自由的直接限制。

法国民法将公共秩序分为政治的公共秩序与经济的公共秩序。

后世学者又将经济的公共秩序分为指导的公共秩序和保护的公共秩序。

在他们看来,绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公序,不发生问题,唯独对于经济的

①参见史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版,第334页。

②参见史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版,第343页。

公序中的保护公序,则有可能不利于受保护的一方的利益。

①在违反保护公序之场合,法院改采相对无效,即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利。

在无效的范围上,亦可仅认定违反公序良俗的条款无效,而使其余条款继续有效。

由此可见,对于公序良俗原则的适用效果问题,有学者采相对无效的观点。

《德国民法典》中,公序良俗原则的地位得到了提高。

《德国民法典》第138条规定:

“违反善良风俗的法律行为无效。

”该条表明,公序良俗已经不仅仅是在契约自由领域的限制,它的支配范围扩展到了整个私法领域。

不仅仅是契约自由,还有权利行使、义务履行、法律行为的解释,都成为公序良俗原则的支配范围。

因此,在现代民法中,公序良俗原则已成为可适用于市场交易的一般原则,成为民法至高无上的基本原则。

《日本民法典》在第90条规定:

“以违反公共秩序或善良风俗的事项作为标的的法律行为为无效。

”

3.于飞的观点

公序良俗原则有法律行为领域与非法律行为领域两方面的适用。

在法律行为领域方面的适用范围非常广泛,主要集中在暴利行为、消费合同和身份行为与遗赠中。

②

非法律行为领域同样是公序良俗原则适用的场所。

侵权行为法、不当得利、确定民法法源均为该原则的重要适用领域。

③

4.梁慧星的观点

梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿》第7条规定:

“民事活动不得违背公共秩序与善良风俗。

”该条并未把公序良俗原则现定于法律行为领域,而是以更宽泛的“民事活动”一词表述其适用范围,使这里的公序良俗概念的适用范围及于表意行为与非表意行为、合法行为与违法行为。

也就是说,公序良俗原则的适用范围不仅仅是法律行为领域,也适用于非法律行为领域。

①参见焦富民《论公序良俗》,载于《江海学刊》2003年第4期。

②参见于飞《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》北京大学出版社2006年版,第173页。

③参见于飞《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》北京大学出版社2006年版,第214页。

（二评价

综观以上各国立法以及我国学者的观点,虽然表述各不相同,但学者基本上都持同一观点,也就是公序良俗原则不仅仅适用于法律行为领域,也适用于非法律行为领域。

对此,笔者表示赞同。

公序良俗原则不仅仅是对契约自由的限制,也适用于私法领域内的其他民事行为,包括行使权利、履行义务、自力救助之界限、法律行为解释等。

对于公序良俗原则适用的效果,各国法律都规定违反公序良俗原则的民事行为无效。

但史尚宽先生主张也有例外情形,即存在可撤销的情形,如重婚、再婚、禁止期中之结婚及暴利行为。

笔者不赞同史尚宽先生的这种观点。

笔者认为,关于重婚行为,我国大陆地区《婚姻法》和台湾民法都有明文规定。

《婚姻法》第十条规定重婚的,婚姻无效。

因此,笔者认为重婚行为不应当认定为可撤销,而是无效的。

其次,因公序良俗原则是民法的基本原则,而基本原则的适用具有严格的顺序,即在穷尽规则的情况下才可以直接适用法律原则。

而关于婚姻效力（如重婚问题,《婚姻法》有明确规定,因此不应当适用基本原则来解决。

所以,笔者不认同史尚宽先生关于重婚效力的认定方式。

笔者较为认同对违反公序良俗原则的行为采相对无效的观点。

违反公序良俗的法律行为无效,这种无效并不是绝对的无效,而是赋予法官自由裁量权,根据违反公序良俗的不同情形给予其绝对无效,或者有效的结果。

毕竟,公序良俗的含义是广泛的,法律不可能采取一刀切的办法或赋予其无效或有效,而只能根据不同情形赋予法官的自由裁量权来进行。

如果赋予某种违反公序良俗的行为绝对无效,并不能有效保障处于经济实力较弱的一方。

只要是轻度违反公序良俗的行为,遵循私法自治的理念,这种行为法律不应该主动进入私法领域,而由当事人根据具体情况进行判断。

所以说,违反公序良俗的法律行为从绝对无效走向相对无效,正是现代法律吸收了保护交易人的利益贯彻私法自治的思想的体现。

三、公序良俗原则与诚实信用原则的关系

（一学者观点

1.史尚宽的观点

社会秩序是社会发展必需之一般原则,包括公的秩序及私的秩序。

史尚宽先生认为民法中的公序良俗原则与诚实信用原则分别是社会秩序的公的方面与私的方面。

诚实信用原则要求法律关系当事人间权力行使、义务履行之善意,以调整他们之间的利益,是在自由主义的基调上,由内部加以修改;而公序良俗原则,是在同一基调上,自外部加以限制。

权利的行使违反诚实信用原则时,构成权利之滥用;义务的履行违反诚实信用原则时,不发生履行的效力,应负债务不履行或其他损害赔偿的责任。

①

虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则,但二者存在和发生作用的领域不同。

诚实信用系市场交易中的道德准则,而善良风俗系家族关系中的道德准则,亦即性道德和家庭道德。

因此,只要把握诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则,便不至于与公序良俗原则发生混淆。

2.外国学者观点

史尚宽先生主张诚实信用原则与善良风俗有不同的适用范围,诚实信用适用于市场交易,善良风俗适用于家庭关系。

事实上将善良风俗的适用限于家族关系与性道德的观点来源于德国学者西米蒂斯,不过此观点实际上只是论及了诚实信用与善良风俗的关系,而非诚实信用与公序良俗的关系,因为公共秩序并不限于家庭与性道德领域。

德国著名的学者拉伦茨认为,相对于诚实信用原则,善良风俗只涉及来自人的社会条件的最低要求,并且只要求在某种情境下遵守这一要求。

并非所有的公共利益都应得到优越于诚实信用原则的地位,只有专门关系到法律交易安全的公共利益以及关系到司法的公共利益才能有理由不受诚实信用原则的修正。

秘鲁学者德拉普恩德认为,善良风俗只涉及特定失控的道德;而诚实信用原则的要求高于这一标准,确切地说,它以专门的约束为前提,并确定了行为的参与者之间的信赖。

因此,并非所有违反诚信的行为都违反善良风俗,而不道德的行为却总是违反诚实信用原则的。

①参见史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版,第41页。

莫佐斯认为,公共秩序是适用诚实信用原则的外在界限。

在适用公共秩序规范的时候,就不得适用诚实信用原则。

3.赵万一的观点

公序良俗原则与诚实信用原则在具体适用过程中经常容易混淆,为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。

与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。

这是因为公序良俗原则包含了法官自由材料的因素,具有极大的灵活性,一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

①

关于公序良俗原则与诚实信用原则的关系,赵万一认为诚实信用原则与公序良俗原则是意思自治原则的两只辅翼,这两项原则作为一种约束机制与意思自治原则的激活机制一张一弛,共同有机和谐地调节着市场经济生活。

严格来说,公序良俗即公共秩序与善良风俗也是从诚实信用原则引申出来的。

②

4.徐国栋的观点

徐国栋先生认为,诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益的平衡。

其包括两个方面:

一方面为客观诚信,即要求主体有良好的行为;另一方面为主观诚信,要求主体有毋害他人的内心意识。

是立法者实现上述三方主体利益平衡的要求,目的在于维护社会稳定与和谐的发展。

③

诚实信用原则与公序良俗原则的区别在于两者的适用层次不同。

公序良俗原则是社会对主体的最低要求,而诚实信用原则则是较高的要求,故违反公序良俗原则的行为必定违反诚实信用原则,而违反诚实信用原则的行为未必违反公序良俗原则。

①参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版,第13页。

②参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版,第159页。

③参见徐国栋《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》,载于《中国社会科学》2001年第6期。

（二评价

笔者认为,史尚宽先生对公序良俗与诚实信用原则适用上的区分是横向的,把诚实信用和公序良俗分别适用于经济关系和家庭关系。

而徐国栋先生的区分方式是纵向的,在垂直方向上对二者的适用层次进行区分,依某种行为的道德评价的高低不同适用不同的原则,不论其发生在何领域。

就公序良俗和诚实信用的关系而言,笔者认为,作为社会一般道德要求在民法上的体现,二者在内涵上存在一定的重合模糊和边际区分不清之处。

如大部分的暴利行为,二者就皆有调整的余地,而诚实守信,以善良心态行使权利本身就是对公序良俗的遵守。

其次,二者都是对法官能动司法的赋权条款,是法官行使自由裁量权的依据,且二者内涵的最终确定依赖于法官的独立判断,并非完全客观化之概念。

但两者还是存在主要区别的。

首先,公序良俗原则主要着眼于特定民事行为的后果,将此种后果与公共秩序和善良风俗的道德观念进行比较,进而作出法律上的评价,因此,大多数情况下不考虑行为人为此行为时的主观心态。

其适用范围囊括了包括事实行为和侵权行为等所有在民法上具有意义的人的行为。

而诚信原则对民事行为的调整不仅局限于行为后果本身。

恰恰相反的是,其着眼点主要在于行为的过程以及行为中当事人的主观状态。

其次,公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗,在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入。

而诚实信用原则则较少有公权力介入的特征,它是一种法律化的道德要求,其基础为诚实且守信,要求当事人以善良的心态行使权利、履行义务。

也就是以上学者所表述的公序良俗原则是社会对主体的最低要求,而诚实信用原则则是较高的要求。

再次,公序良俗原则调整的主要是个人与社会之间的关系,一个符合实定法规定的行为可能是违反公序良俗的,法律通过对这种行为与特定社会利益、公共秩序要求的比较,最终决定其在法律上的效力。

因此,公序良俗调整的行为不限于双方法律行为,有可能是单方行为,也有可能是事实行为。

而诚实信用原则调整的主要是民事活动当事人之间的关系,因为涉及到行为过程中的主观心态,一般对事实行为无法调整。

四、

四、公序良俗原则的功能

公序良俗原则的功能

（一学者观点

1.梁慧星的观点

关于公序良俗的规定性质上为一般条款。

鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止规定,因而通过规定公序良俗这样的一般条款,授权法官针对具体案件进行价值补充,以求获得判决的社会妥当性。

因此,公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定而言,具有补充规定的性质,其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足,以禁止现行法尚未作禁止规定的事项。

①

按照私法自治原则,市场经济活动及其他民事活动,应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系,非基于正当的重大事由,国家不应加以干涉。

公共秩序和善良风俗,属于国家一般利益及社会一般道德准则,毫无疑问,为正当的重大事由。

因此,公序良俗原则的进一步作用载于限制司法自治原则,当然具有足以与司法自治原则相匹敌的强行法性格。

2.于飞的观点

公序良俗原则发展史中蕴含有秩序维持、给付均衡及基本权利保护三条线索,也含有功能意味。

这种功能体系是一种以保护对象为角度的,历史的、纵向的考察。

于飞表述的公序良俗的功能是在立法和司法上的功能,同时也包含了对法律行为动机的控制功能。

②

（1公序良俗的引致功能。

人们为了认识的需要,人为地将社会划分为政治、经济、法律等领域,这种区分方法实现了认识和控制的目的,约束了帮助了法官,但是这种人为的观念上的割裂也必然带来了负效用,即把法律与社会之间事实上的交流在观念上阻断了。

为了弥补这种负效用,公序良俗便成为了一条媒介和方法。

公序良俗原则使得民法规范体系可以不断吸收价值层面和社会生活中的营养,得以与时俱进。

③

（2公序良俗原则在法典结构上的功能。

法典一旦制定之后,就成为一个相

①参见梁慧星《市场经济与公序良俗原则》,载于《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。

②参见于飞《公序良俗研究——以基本原则的具体化为中心》北京大学出版社2006年版,第100页。

③参见于飞《公序良俗研究——以基本原则的具体化为中心》北京大学出版社2006年版,第101页。

对封闭、独立的系统,与社会之间必然脱节,因此必须要经常在结构和内容上进行调整与补充。

德国法官在具体法条不敷使用的时候,就直接适用一般条款为依据进行裁判,主要是通过对一般条款进行解释和创造性运用来保持法典的稳定性。

就我国目前来说,未来民法典几乎确定地走德国的路。

因此,公序良俗作为一般原则对中国民法的稳定具有重要意义。

①

（3公序良俗原则在司法裁判中的