劳动合同法实施条例第12条解读.docx

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劳动合同法实施条例第12条解读

劳动合同法实施条例第12条解读

劳动法关乎劳动者的切身利益下面小编为大家搜集的一篇“劳动合同法实施条例第12条解读”供大家参考借鉴希望可以帮助到有需要的朋友

【公益性岗位特别规定】地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定

【条文说明】本条是对公益性岗位就业人员的劳动合同问题所作出的规定

一、公益性岗位的含义和范围“公益性岗位”是再就业工作中出现的新名词概念国家“十五”期间已明确提出要建立大龄就业困难人员的再就业援助制度创设和开发各种公益性岗位所谓公益性就业岗位指面向社区居民生活服务、机关企事业单位后勤保障和社区公共管理服务的就业岗位以及清洁、绿化、社区保安、公共设施养护等就业岗位但从目前来说还难以从政策上对其范围作一明确规定因此中央号文件主要对由政府出资用来优先安置大龄就业对象就业的社区公益性岗位范围作了规定

劳动保障部《关于开展下岗失业人员再就业统计的通知》（劳社厅发[]号）对公益性岗位的解释为：

“主要由政府出资扶持或社会筹集资金开发的符合公共利益的管理和服务类岗位”凡由政府投资兴办的公益性岗位要优先安置大龄就业困难人员街道、社区要对大龄就业困难人员给予重点帮助从各省市的情况看对公益性岗位范围规定不一大致分为政府出资政府、社会、消费者共同出资企业出资等形式产生的以安置大龄下岗失业人员为主的岗位因此我们可以结合实际进一步明确公益性岗位的范围：

公益性岗位是指直接涉及社会公共利益领域的岗位这些岗位的工作都是为维护社会良好的公共秩序和环境提供服务使广大民众都能从中受益目前我国各级政府和城镇社区开发的公益性岗位是为一些就业、再就业困难的失业人员提供临时性的公《中华人民共和国劳动合同法实施条益服务工作并使他们获得相应的服务报酬这些岗位概括起来有三类一是由政府投资开发的公益性岗位主要是从事维护城市交通秩序、公共卫生、绿化环境等方面的服务工作二是由地方财政支付在公益性岗位就失业人员的服务报酬三是由城镇社区开发的公益性岗位主要是社区的保洁、保安、车辆看管等方面的服务工作在公益性岗位就业人员的服务报酬由社区统一向受益的社区居民收取筹集由城镇社区开发的公益性岗位还可以分成以下三类：

一是社区管理岗位包括社区劳动保障协管员、交通执勤、市场管理、环境管理、物业管理等二是社区服务岗位包括社区保安、卫生保洁、环境绿化、停车场管理、公用设施维护、报刊亭、电话亭、社区文化、教育体育、保健、托老、托幼服务等三是社区内单位的后勤岗位包括机关事业单位的门卫、收发、后勤服务等临时用工岗位

公益性岗位的对象和特点公益性岗位这项就业援助制度的对象是指大龄下岗失业困难人员特指男性年满周岁、女性年满周岁有劳动能力和就业愿望的国有及县以上集体企业下岗职工、关闭破产企业需要安置的人员、享受最低生活保障且失业年以上的其他城镇失业人员（一些专家简称“”困难群体）要经县级以上劳动保障部门审核认定并在领取的《再就业优惠证》上予以注明当然各省市地方政府可以在此基础上扩大公益性岗位的援助范围例如江苏省在《江苏省人民政府关于贯彻国务院进一步加强就业再就业工作通知的实施意见》中就规定了“凡是本市女周岁、男周岁及其以上已领取《再就业优惠证》且从事公益性岗位工作的就业困难人员用人单位可按月享受公益性岗位补贴（以下简称岗位补贴）及社会保险补贴（以下简称社保补贴）”

国家劳动和社会保障部和一些地方政府已出台相关政策要求把下岗大龄失业人员作为就业援助的主要对象提供即时岗位援助等多种帮助如在社区开发的公益性岗位安排原属国有和县以上集体企业大龄就业困难对象就业从再就业资金中给予社会保险补贴和岗位补贴财政拨款的事业单位要拿出一部分空缺和新增的后勤服务岗位优先安置大龄就业困难对象从上述文件精神和各地实际做法分析公益性岗位应具有以下特点即：

政府购买岗位或支持、引导多渠道出资符合公共利益适合安置大龄下岗失业人员再就业从再就业工作实际出发我们认为凡是由政府出资或政策扶持社会筹集资金企业出资符合公共利益政府可调控安置就业困难人员和零就业家庭就业和再就业的管理和服务类岗位都可确定为公益性岗位

公益性岗位提供的政策扶持《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》第（五）条规定了“对持《再就业优惠证》的就业困难对象（包括：

国有企业下岗失业人员、厂办大集体企业下岗职工和国有企业关闭破产需要安置人员中的“”人员;享受城市居民最低生活保障、就业确有困难的长期失业人员）可作为就业援助的重点提供相应的政策扶持：

政府投资开发的公益性岗位要优先安排就业困难对象在公益性岗位安排就业困难对象并与其签订年以上期限劳动合同的按实际招用的人数在相应期限内给予社会保险补贴社会保险补贴标准按单位应为所招人员缴纳的养老、医疗和失业保险费计算上述“”人员在公益性岗位工作超过年的社会保险补贴期限可相应延长（超过年的社会保险补贴所需资金由地方财政解决）对年底前核准社会保险补贴但未到期的按此政策执行

各地可根据实际对就业困难对象在公益性岗位工作的提供适当的岗位补贴补贴标准由当地政府确定所需资金由地方财政解决因此各地规定的岗位补贴和社会保险补贴的标准可以有所不同例如乌鲁木齐市规定的公益性岗位人员可享受岗位补贴及社会保险补贴岗位补贴按乌市最低月工资标准支付（含三险一金）社会保险缴费基数按自治区上年度社会平均工资的（执行社会保险补贴为基本养老保险（单位缴纳部分）、医疗保险（单位缴纳部分）、失业保险（单位缴纳部分）、工伤保险、生育保险之和岗位补贴、社会保险补贴由市、区两级就业再就业经费承担岗位补贴通过银行卡按月划入沈阳市（年月起调整公益性岗位补贴标准调整后沈阳经济技术开发区、高新技术产业开发区公益性岗位补贴标准为每人每月（元;和平、沈河、铁西、皇姑、大东、东陵、于洪、新城子、苏家屯九城区公益性岗位补贴标准为每人每月元;新民、辽中、法库、康平公益性岗位补贴标准为每人每月元市级开发公益性岗位补贴标准统一调整为元

四、公益性岗位的劳动关系的确定+《中华人民共和国劳动合同法实施条国家对公益性就业岗位的范围、特点、对象和政策扶持都做了直接或间接的规定但是却对这类就业人员的劳动关系调整问题没有做出相关规定因此目前社会上存在的不同的观点我们可以通过对以下一个案例的讨论来展示目前存在的三种意见

【案例】小女年月日出生某市一个街道办事处所辖居民年月起小被某市劳动就业服务处（市机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的由市劳动保障局管理的全额拨款的事业单位）聘用被安排在街道办事处从事社区清洁工作年月市就业服务处根据市政府《关于研究某区社区公益性岗位从业人员移交管理办法会议纪要》（某府阅[]号）精神经街道办事处推荐聘用小在社区公益性岗位就业并与她签订了为期年的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》协议约定某市劳动就业服务处聘用她并派遣小至某区某街道办事处从事保洁员工作随后街道办事处也与其签订了《某市社区公益性岗位上岗协议》月日小正式上岗每月工资（元（含工资、养老和失业保险用人单位应缴部分）其工资由市财政局、市就业服务处、街道办事处逐级按月发放给小月日按照该市相关政策市就业服务处为包括小在内的名社区公益性岗位从业人员参加了由市财政局出资的工伤保险

【问题】小作为政府出资购买的公益性岗位从业人员她与谁存在劳动关系与谁依法签订劳动合同?

市劳动就业服务处还是街道办事处?

市劳动就业服务处与小签订的再就业协议书是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能是否具备劳动法上用人单位主体资格?

【各家之言】观点一：

相关政府管理部门承担用人单位主体身份以本案例为例市劳动就业服务处是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能具备劳动法上的用人单位主体资格用人单位是指中国境内依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织和社会团体其他民事主体含其他依法成立的法人、其他组织、家庭、自然人不属于用人单位范围不具备劳动关系用人单位主体资格事业组织所谓事业组织是指国家为了社会公益目的由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织

事业组织应当依法在事业组织登记机构进行登记领取事业组织登记证并按规定进行年检实务中注意区分全额拨款、差额补贴、自收自支（企业化管理）事业组织作为劳动关系用人单位主体因为性质不同在有关劳动基准适用方面会有所区别市劳动就业服务处是市机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的由市劳动保障局管理的全额拨款的事业单位根据《劳动合同法》第条和《事业单位登记管理暂行条（国务院令第号）的相关规定市劳动就业服务处依法具有用人单位主体资格虽然市劳动就业服务处与小签订的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能但也是作为经办机构具体办理政府出资购买的社区公益性岗位安置的下岗失业人员的具体承办者和工资、社会保险的支付者、缴纳者不影响市劳动就业服务处作为用人单位的主体资格和双方签订的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》的劳动合同性质当然市劳动就业服务处实际履行监督管理公益性岗位从业人员的职能从学理上可以认为其与具体的相对人可以通过签订行政合同的方式来履行但是根据国务院《关于进一步加强就业再就业工作的通知》的规定却只能通过签订劳动合同的方式来具体落实没有认可通过行政合同方式进行

即使将劳动关系认定在街道办事处也因为街道办事处也属于国家机关情况也类似当然由于使用公益性岗位从业人员的实际用工单位是所属各区下属的街道办事处如果由各区或区属街道办事处与从业人员签订《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》可能管理更为方便一些总结来说某市劳动就业服务处实际招用小与其签订为期年的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》具体规定双方的个别劳动权利义务包含劳动合同应当包含的主要条款并明确约定某市劳动就业服务处聘用并派遣小至某区某街道办事处从事保洁员工作根据《劳动法》第条、第条、第条的规定依法应当认定双方签订的该协议实际具有劳动合同的法律效力双方存在劳动关系至于小与街道办事处签订的《某市社区公益性岗位上岗协议》也是街道办事处作为实际使用单位和小的实际工作岗（《中华人民共和国劳动合同法实施条位所在地由街道办事处与小根据双方《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》约定而订立具有上岗合同性质不具有劳动合同性质街道办事处与小不存在劳动关系同时市劳动就业服务处以用人单位的名义给包括小在内的公益性岗位安置的下岗失业人员参加工伤保险缴纳工伤保险费用根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]号）第条规定也证明市劳动就业服务处与小存在劳动关系当然小在被劳动就业服务处派往街道办事处工作期间其工资由市财政局按月拨付给市就业服务处委托街道办事处街道办事处再具体发放到小;小社会保险（工伤保险）由地方财政拨付资金统一由市就业服务处予以办理这符合国家再就业政策规定不影响劳动关系认定在某市就业服务处

观点二：

公益性岗位就业人员应该视为劳务派遣人员应与实际派遣单位依法建立劳动关系以本案例为例该派观点认为本案例争议的重点既不在于小所从事的工作岗位系社会公益性质也不在于市劳动就业服务处属该市经机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的全额拨款的事业单位需要讨论的是当前在劳务派遣中因用人单位与实际使用劳动者的单位不一致而存在的劳动关系确定问题公益性劳务派遣与非公益性劳务派遣不是确认用工主体的条件对于谁是用工主体的问题本派观点认为小曾与两个单位签订过相关协议一是就业服务处;二是街道办事处在上述两个单位的主体资格上就业服务处是经机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的全额拨款的事业单位而街道办事处则属县级政府的派出行政机关均属《劳动合同法》所调整的国家机关、事业组织的法律主体具备合法的用人单位主体资格审查小的用工主体可以从两个方面分析：

第一小自年月起已由就业服务处所聘用并被安排在某街道办事处从事社区清洁工作年月就业服务处又根据市政府相关文件精神聘用小在社区公益性岗位就业并与其签订了年期限的《再就业协议书》根据协议约定小的具体工作是受就业服务处派遣去某街道从事保洁员岗位工作其工资由财政安排并由就业服务处划至街道办事处按月发放年月就业服务处还为小办理参加了工伤保险可见就业服务处并没有对小的用工主体表示异议确认了本单位与小存在劳动关系的事实第二在就业服务处与小签订了年的《再就业协议》后对于街道办事处又与小所签订的《上岗协议》该派认为该《上岗协议》是小与就业服务处建立劳动关系后经其派遣与指定小所从事的保洁工作辖区负责卫生管理机构之间就其具体的保洁工作要求及相关事项双方订立的岗位约定不是双方建立劳动关系的有效凭证因而不能据此来认定小与街道办事处存在劳动关系只要用人单位具备合法的主体资格劳务派遣活动中劳动者所从事的公益岗位性质不应该成为确认用工主体的条件或审查要件该就业服务处如果以小系政府出资购买的公益性岗位从业人员或者其《再就业协议》是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能为由否定与小存在劳动关系且拒绝承担其用工主体的法定责任其理由显然不成立就业服务处属于合法的事业组织具备了劳动法上用人单位的主体资格小作为与之建立劳动关系的劳动者双方发生劳动争议小有权依法将就业服务处诉之劳动争议仲裁委或法院用人单位与实际用工单位不一致不能损害劳动者合法权益小在与就业服务处签订《再就业协议》确立劳动关系后又与街道办事处订立《上岗协议》并在街道办事处的区域从事具体保洁工作接受该街道办事处的岗位管理形成了签订劳动合同的用人单位与实际使用劳动者的单位不一致

该派认为用人单位（就业服务处）可以与实际使用劳动者的单位（某街道办事处）约定双方的权利义务关系就此例中小的工伤保险待遇应当由谁承担?

首先小的用工主体是就业服务处小的工伤保险登记参保单位也是就业服务处因此小除了应当得到工伤保险机构支付的工伤保险待遇外还有权依法向用工单位（就业服务处）提出享受相关工伤保险待遇的要求其次如若就业服务处与街道办事处就派遣人员的相关事项有协议约定的就业服务处可以与街道办事处协商承担小的工伤保险待遇协商不成的可以申请劳动仲裁委将街道办事处作为与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人（共同当事人）参加仲裁活动或者另行按照民诉法规定向法院提起民事诉讼要求某街道办事处依约承担民事责任无论如何小的合法权益应当依法得到保护不能因用人单位与实际使用劳动者的单位的不一致而受其损害而这一点在劳动合同法的劳务派遣部分中已经有了明确的规定公益性劳务派遣用工也应当依法建立劳动关系明确权利义务《中华人民共和国劳动合同法实施条政府出资购买公益性岗位帮助就业困难人员解决再就业是各级政府构建和谐社会的一项实事工程

在公益性岗位的劳务派遣工作实务中该派认为一是要坚持体现以人为本的工作理念和依法维护劳动者合法权益的法制意识;二是要严格依照劳动法的要求明确用工主体及双方的劳动权利义务关系此案中就业服务处作为履行监督管理公益性岗位从业人员的政府职能机构在帮助小这些就业困难人员再就业的工作中是否一定有必要以用人单位的身份对包括小在内的再就业人员采取劳务派遣的形式直接去承担用工主体的角色?

反之该派认为就业服务处作为履行监督管理公益性岗位从业人员的政府职能机构在这项工作的具体实施操作上一是可以采取政府出资购买、部门监督管理、机构组织推荐、基层依法用工的方式由直接使用这部分从业人员的各街道办事处与其签订劳动合同明确用工主体和劳动权利义务关系;二是可以通过委托或组织相关企业实施这类公益性的劳务派遣活动明确劳动关系双方以维护公益岗位从业人员的合法权益

观点三：

实际用工单位应为劳动关系主体从实践中来看各地政府采取的就业促进措施主要有几种类型：

一是政府直接投资创建新劳动岗位有些地方由财政出资通过与一些单位协商创设新岗位以促进就业例如有的地方与公安部门协商购买停车场保安岗位;有的地方与市政城管部门对接购买道路维护服务队岗位;有的与园林绿化部门协商组建社区环境绿化服务队等;二是政府出资购买一些岗位所谓“政府出资购买”是指一些公益性就业岗位是政府支付工资并为劳动者支付本应由用人单位支付的社会保险费“购买”只是一种通俗的说法劳动者是由实际用人单位使用只不过是政府提供了资金支持而已

一般来说不是政府出面直接雇用这些劳动者而是有实际用工单位与劳动者签订合同;三是政府通过补贴的方式对实际雇用原属国有和县以上集体企业大龄人员的用人单位提供一定的资金补贴如有的地方在社区开发的公益性岗位安排大龄就业困难对象就业从再就业资金或者财政资金中给予用人单位工资性补贴和社会保险补贴;四是政府要求财政拨款的单位要拿出一部分空缺和新增的后勤服务岗位优先安置大龄就业困难对象帮助解决就业困难问题在创设公益性就业岗位积极安排困难群体的就业过程中各地政府通过财政帮助创设公益性就业岗位通过财政补贴政策的引导鼓励雇用就业困难群体在促进就业过程中发挥了积极作用扩大了实际用工需求培育了就业市场从目前运行情况看公益性岗位的设置使得很多就业困难劳动者实现了再就业对于促进城镇人员就业和社会和谐和稳定已发挥了重要作用在本例中小虽然和就业服务处签订了再就业协议书但是实际并没有为就业服务处提供劳动而是被派遣到街道办事处工作再就业协议书不是劳动合同只是就业服务处作为政府从事公益性岗位管理的职能部门和劳动者达成协议同意推荐其到实际用人单位工作的协议从案例实际情况看就业服务处在派遣小去街道办事处的过程中就业服务处并无获利行为

本案中就业服务处的性质是市机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的由市劳动保障局管理的全额拨款的事业单位就业服务处与小签订再就业协议书只是履行了其作为公益性就业岗位管理者的管理行为是对小具备从事公益性岗位就业条件身份的确认在确认的基础上通过协议的方式派遣其到实际用人单位工作因此就业服务处和小之间并未建立劳动关系劳动关系的本质是劳动者的劳动力和用人单位的生产资料相结合其最主要的特征是：

在劳动关系中的从属性地位在劳动过程中受到用人单位的管理和约束本案中小和就业服务处签订“再就业协议书”后小的劳动力并未和就业服务处的生产资料相结合就业服务处也没有介入其劳动关系中获取利益她在劳动过程中也没有受到就业服务处的管理和约束因此小和就业服务处之间并无劳动关系本案中小实际为街道办事处提供劳动因其所从事的公益性劳动岗位的特殊性其岗位是政府出资支持这使得他们之间的劳动关系和政府的主管部门产生了联系

但是购买岗位不等于政府直接雇用或者与用人单位共同雇用其岗位是政府所创造其工资和社会保险是由政府补贴并不影响其和街道办事处发生劳动关系的实质政府出资购买公益性岗位的实质是政府为实际用人单位提供资金支持用人单位以自己的名义直接雇用劳动者本案中小和街道办事处签订的“上岗协议”实际是具有劳动合同的性质她实际为街道办事处提供劳动在劳动过程中受到街道办事处的管理和约束她不是被政府或者其职能部门直接雇用而是在政府的介绍和补贴之下由街道办事处雇用街道办事处具有独立用工资格因此小和办事处存在劳动关系

另外这个案件中所谓之“派遣”和实践中劳务派遣公司的派遣有着本质区别在派遣公司的劳动派遣实践中派遣公司介入他人的劳动关系中获取了经——第一篇《中华人民共和国劳动合同法实施条济利益是利益的获得者;而本案中就业服务处在公益性就业服务处并未从中获利只是起到了中介和管理两个方面的职能因此就业服务处和街道办事处不构成共同雇主在设立公益性就业岗位促进困难群体就业过程中各地政府需要注意具体操作过程的规范性应注重通过政策性的措施来扩大岗位注意操作过程的规范性在促进公益性岗位就业过程中政府要以政策促进岗位开发以岗位带动特定困难群体的就业要明确实际用人单位才是真正的用人单位而不能认为只要是政府出资购买了公益性岗位政府就直接充当用人单位直接雇用劳动者直接和劳动者签订劳动合同本例中之所以产生谁是小的用人单位的问题是因为政府相关的管理监督部门采取管理措施所引发

一般来说如果政府或者其职能部门公益性岗位劳动者的直接雇用者公益性劳动岗位管理部门应避免采取直接和劳动者签订合同（或类似劳动合同的协议）的做法以免引发不必要的纠纷在公益性岗位就业过程中政府投入了巨大的资金在投资资助的过程中客观上需要政府履行监督管理职能目前的实践中已经出现了用人单位虚报公益性岗位、截留私分相关资金现象公益性岗位的管理和监督对于确保公益性岗位制度的良好运作有着非常重要的意义但对于公益性岗位的管理和监督要依法进行必须注重公益性岗位管理监督的制度化建设而不能“越俎代庖”采取包办代替的方法通过直接和劳动者签订劳动合同来进行履行监督管理职能否则可能会引发不必要的误解和纠纷目前各地已经对于公益性岗位的管理探索出了一些经验一些地方采取以下步骤：

通过购买或者补贴等方式积极创造公益性就业岗位;将公益性岗位需求数量和录用条件等信息向社会发布让劳动者根据岗位要求和自身条件向主管部门提出申请;对提出申请者进行考查经确认符合条件者由管理部门向有关用人单位推荐;实际用人单位和这些劳动者之间签订劳动合同并将合同副本报到管理部门备案

此后管理部门可以管理规定对这些人员实际雇用情况进行考查履行监督和管理的职责这样的做法值得借鉴但是不管是一种观点都有一个共同的认识那就是公益性岗位从业人员和相关单位是存在劳动关系的要受劳动合同的保护五、本条强调的是不适用《劳动合同法》规定的部分本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定如果从结论去推断只能说明在该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以及有关部门”不建立劳动关系如果建立劳动关系劳动合同应当毫无例外的适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定但是根据我们以上的分析公益性岗位从业人员是要建立劳动关系的因此以上推断不正确那就只能说此条款是一个特殊化的条款那么这一条款就是不合理的因为这违反了劳动合同法关于用工主体义务的普遍性规定而且容易为各级政府利用来逃避责任既然各级政府以及有关部门做为用工的一方就说明不管是不是为了安置就业至少他也是需要用工的既然是用工就应该在法律上是平等的必须适用劳动合同法的条款在劳动合同法把用工主体扩大化解释适用的时候劳动合同条例做为一个行政法规不能也无权做出例外的解释