刑法中的类型思维之提倡.docx

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刑法中的类型思维之提倡

刑法中的类型思维之提倡

关键词:

概念思维；类型思维；构成要件解释；案件事实认定

内容提要:

类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式，具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。

在刑法立法上，类型化应是我国将来的刑事立法发展方向；在刑法适用中，合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。

类型思维引入刑法领域，标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式，意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新，并带来了对禁止类推解释原则的深思。

刑法上传统的思维方式是概念思维。

概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。

{1}64在适用刑法时，法官只需通过判断待判事实是否具备犯罪构成要件中概念所描述的全部特征，就可得出结论，将待判事实涵摄在构成要件之下。

“概念要素存在与否的问题完全取代了评价的问题”，{2}97概念使刑法适用简化为三段论法，强调三段论法推演过程的逻辑性与形式性，刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性‘衡量’工作之烦，而法的适用亦趋于‘安定’”。

{3}101然而，正如实证主义法学的没落一样，概念思维的形式性、机械性特点日益被人们所认识，类型思维作为克服概念思维弊端的一种新型思维方式在大陆法系国家的刑法解释与刑法适用中被广泛运用。

而在我国，人们所熟知的尚是概念思维，罪刑法定原则实施后概念思维下的刑法运作更受推崇。

对运用类型思维分析刑法问题并不熟悉或不重视。

本文力图通过运用类型思维分析刑法立法与刑法适用的具体问题，提倡刑法中的类型思维，进而引起人们对刑法类型思维的重视与深入研究。

　一、类型思维的特点

（一）类型的特点

　与概念试图通过完全列举事物的充要特征以囊括所有同类事物不同，类型承认主体在认识理性上的有限性和客体信息获取的不完全性，它既不像概念那样试图指称所有的对应事物，也不同于个别事物或现象，类型用以描述反复出现的事物的共同特征。

正因如此，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”。

{4}190一方面，类型与概念相区别，概念是透过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，是封闭的，类型接近现实性、直观性与具体性，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，类型是面向生活现实开放的；另一方面，类型与个别事物相区别，只出现过一次的事物不是类型，类型是反复出现的典型事物。

　一般认为，类型具有开放性（dieOffenheit）、意义性（dieSinnhaftigkeit）、整体性（dieGanzheitlich-keit）、直观性（dieAnschaulichkeit）特点：

{2}34

　其一，开放性。

开放性首先意味着层级性（Ab-stufbarkeit）。

{2}34概念是封闭的，根据是否具备概念所完全列举的必要特征，事物只有“是”或“不是”，概念不存在比较级。

比如，女人是一个概念，我们只能说某甲是女人或不是女人。

概念没有模糊空间。

然而，生活经验告诉我们，并非任何事物都能如此截然分类，而毋宁是有层级感的。

甲、乙虽都是女人，那么，甲是否比乙更有女人味呢？

概念是一个界限，而类型是一个系列，程度不同的要素组合都可以归于类型。

开放性还意味着“组成分子的不固定性”。

{5}127同属一个类型的各个事例既然是层级性的、有程度差别，那么各个事例其内部组成的要素并非完全相同。

例如，女人味是一个类型，当我们说甲比乙更有女人味时，虽然甲与乙在性别上相同，但在举手投足、衣着打扮、音容笑貌等要素组合上并不相同。

所以说，类型是“弹性的要素结构”（elastischesMerkmalsgefue-ge）。

{2}34组成分子的不稳定性带来开放性的第三层含义—类型边界的不明确性。

概念与概念之间是明确划一的，而类型与类型之间是“流动的过渡”（flies-sendeUebergaenge）。

{2}34以民法上的债权和物权为例。

概念思维认为债权与物权是一对界限分明的概念，财产权利要么属于债权要么属于物权。

然而，现实生活出现了中间类型—债权的物权化，即经过公示登记的债权可以对抗第三人。

如果把债权与物权视为法的类型，就容易理解两种类型之间“流动的过渡”。

经预告登记的债权就是介于债权与物权之间的中间类型：

这种债权请求权仍然只能针对债务人请求为特定给付，债权人对物本身仍没有直接支配权，所以它具有债权的特征；然而经过公示登记，债权人就已限制了债务人对物的处分权，这种限制可以对抗第三人，阻止第三人取得标的物的权利，以免阻碍其债权请求权的实现，因而又带有一定的物权特征。

　其二，意义性。

类型既然是弹性的要素结构，根据要素的增减或重要性程度，某一生活现象可以处于同一类型的中心或边缘部分。

类型的边界虽然是模糊的，但它并非没有边界。

我们依据什么样的标准将某一事物归类于此类型或彼类型呢？

换言之，我们依据什么来建构类型呢？

“意义或评价的观点（Bedeu-tungsoderWertgesichtspunkt）指示了法律上类型形成的建构因素：

在此，经验的诸现象是在规范的尺度下被‘整体关照’。

”{2}43现实生活中的现象或事物，虽然它在外观上或物理特征上有所不同甚至完全不同，如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同性，它们就可归类于同一类型。

类型的意义性就是评价观点上的同义性（Gleichsinnigkeit）。

例如，德国刑法上第250条所称携带武器的加重强盗，在实践中可以有不同的事例，如用刀砍、用枪射击、用盐酸泼，放狼狗咬……，这些现象虽然在外观上不同，但都可以在“借助某种东西可以使强盗行为更容易得逞而且具有更大的危险性、可能造成被不携带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。

正因如此，德国法哲学家施特拉赫（Strache）指出，“没有意义或评价的观点，类型是不可想象的。

”{2}43

　其三，整体性。

拉伦茨指出：

“每个类型都是有意义的结构性整体，在这个整体中每个‘要素’都指向一个‘意义中心’（Sinnzentrum），一个‘精神的核心’（geistigKern），它的功能与意义都借此由整体来确定。

”{6}46-47判断案件事实能否被涵摄在概念之下，要看事实是否完全具备了该定义的全部要素。

而类型则不同，类型是弹性的要素组合。

案件事实是否能归类于类型之下，不需要该案件事实具备该类型通常所具备的全部要素，而是要看该案件事实已有的特征能否在“整体上”符合类型的评价观点。

在勒伦看来，类型内部的要素不是孤立的，而是相互依赖的有机联系整体，这些要素相互间的联系、彼此间的补充或限缩都有助于对要素整体的认识。

而概念作为要素总和（Merkmalssumme），它的意义范围并不依赖于各要素之间的彼此协调与相互作用。

　其四，直观性。

这是从类型被认知的角度而言的，类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握，类型总是与一定的意义、评价观点关联，这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量，它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。

类型是取向事物本质的，因而，“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’，即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’，而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’，来判别其所应归属的类型”。

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（二）类型思维的特点

　概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。

作为对概念思维的反动，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式，广泛地运用在法学中。

相比概念思维，类型思维具有以下特点与优势：

　第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求。

　类型是具有意义性的，这种意义性就是事物的本质。

立法者在规定规范类型时，总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。

类型虽然在边界上是模糊的、流动的，但类型总有一个意义核心。

司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。

待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同，但站在事物本质的高度，以规范类型背后的评价观点来审视，如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性，在价值评价上与规范类型的立法目的相一致，则待决案件事实可归类于规范类型。

“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值，惟有如此它们‘才有价值’。

”{2}64可见，类型思维是价值导向的思考方式，是事物本质的思维，是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。

{5}138

　第二，类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化与具体化。

　立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向，制定法律规范以调整未来的生活。

然而，法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西，是一种当为；欲调整的生活事实属于现实，是一种客观存在。

理念与事实、当为与存在如何调适呢？

“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。

”{1}575可见，类型是使理念与事实取得一致的调和者，在取向事物本质的类型思维中，当为与存在彼此遭遇，事实与价值相互关联。

类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法，利用这种方法，价值与生活容易相接。

　概念思维则容易导致过度抽象，而过度抽象的概念造成意义空洞化。

“极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。

”{3}333以刑法上的危害行为概念为例。

刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。

只有认识到，刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务，在有能力履行该作为义务而不履行，以致发生法益损害结果时，该不作为才具有刑法上的意义。

简言之，刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。

然而，这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注，抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系，单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作，不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。

　第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。

　如前所述，概念是对事物本质特征的穷尽列举，概念思维的结论只能为“是”或“不是”，这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性，然而却难以适应无限丰富的现实生活。

一方面，生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况，并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限，而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。

如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念，就某个行为而言要么是作为要么是不作为，那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢？

如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。

{7}259以下这种观点实际上就是非此即彼的概念思维的结果，犯罪要么由作为构成要么由不作为构成，不可能同时包括作为和不作为。

这种思维将无法解释刑法上的抗税罪。

抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构