发包方解除施工合同.docx
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发包方解除施工合同
发包方解除施工合同
篇一：
建设工程施工合同中发包人的解除权
建设工程施工合同中发包人的合同解除权合同解除权是指合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。
合同解除权的性质属形成权。
所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更。
行使合同解除权的方法，《合同法》
第96条规定：
“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。
”XX年1月1日起施行的最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第八条对在建设工程施工合同当中发包方的解除权做出专门规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
”对于建设工程施工合同中发包人的合同解除权，做如下详解。
（一）承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权。
该规定基本上重复了《合同法）第九十四条第（三）项的相关规定。
对于发包人而言，承包人在合同的主要债务即是承包人完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。
这一条毋庸置疑是《合同法》本身赋予守约方解除权的情形。
在本解释起初的几个修改稿中，没有将该项写入在内，因为法律已经对这种情况有了明确的规定，在这里再次规定，似有重复之嫌，但为了表述的完整性，最终还是将这种情况列入其中。
在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工。
这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。
如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性．而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权请求解除合同。
该项规定源于《合同法》第九十四条第（三）项的规定。
在理论上和条文的规定上没有突破《合同法》的相关规定。
没有完工即为没有履行合同约定的主要义务。
在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。
前文已就该问题作了相应的论述，这里不再赘述。
（三）已经完成的建设工程质量不合格，承包人又拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。
该项规定源于（合同法》第九十四条第（四）项的规定，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权主张解除合同。
《合同法》对根本违约导致合同目的不能实现的规定很笼统，本条是针对建设工程施工合同，指出了合同目的不能实现的情形，即已完成的建设工程质量不合格且承包人拒绝进行修复。
建设工程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用，发包人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人应依法享有合同的解除权。
此外，本条所指的工程质量是针对已完丁程，没有再区分部分完工和部完工的工程。
但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。
再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张解除合同的。
（四）承包人将工程转包、违法分包的，承包人可以解除合同。
该项规定源于《合同法》第二百五十三条的规定。
《合同法》第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
由于《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同一章没有规定的，使用承揽合同的有关规定，而建设工程合同一章没有关于工程转包或者违法分包后，发包人是否可以解除合同进行规定，故在本解释中作了上述的补偿性规定。
由于转包和违法分包为法律所禁止，故而转包合同和违法分包合同应认定为无效，但转包合同和违法分包合同认定为无效后，发包人是否可以通过行使合同解除权的方式，保护自己的权利，以往没有明确的规定。
由于承包人的转包或者违法分包的行为，发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。
鉴于《合同法》在承揽合同有相关的规定，本条将其立法精神移植过来，从而完善了发包人合同解除权的内容。
承包人应当以自己的技术和劳动能力完成建设工程施工合同约定的工作，如果承包入将工程转包或者违法分包，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同的目的不能实现，因而应赋予发包人合同的解除权。
但这里并不是说发包人必须解除合同，发包人可以根据具体情况进行选择
篇二：
最高院建设工程施工合同司法解释第八条发包人的合同解除权
第八条发包人的合同解除权
[司法解释原文]承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
[条文主旨]
约定解除和法定解除两种。
本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。
从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。
解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。
解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。
而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。
本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。
[理解与适用]
一、关于合同解除的基本问题
（一）、合同解除概念
解除是否包括协议解除、约定解除。
大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。
英美法系的合同解除有广义和狭义两种。
其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件（在英国法上）或重大违约（在美国法上）时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。
英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。
这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。
协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。
约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。
法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。
从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。
协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。
而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。
而协议解除、约定解除无须法律明确规定。
台湾地区学者史尚宽先生指出：
“合同解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除。
……所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。
”因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除，是颇有道理的。
然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的
束缚中解脱出来。
因此，将协议解除和约定解除纳人合同解除概念中并无不可。
法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题，是各国合同制度所必须明确关注的问题。
法定解除条件是：
（1）存在有效的合同并且尚未完全履行。
此点使合同解除同无效合同、效力未定合同区别并来。
（2）（3）有解除行为。
解除权是否行使由当事人自行决定，但解除权行使方式必须符合法律规定。
这不同于附解除条件合同，解除条件一旦成就，合同自动终止；合同效力向将来消灭。
（4）法定解除产生合同消灭的后果。
如果合同并不消灭，则可能是合同变更或中止。
（二）合同解除与合同终止
在大陆法传统理论中，合同终止与合同解除是并列概念。
合同的终止仅指在继续性合同中，一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭，结束合同关系。
学者认为，大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点：
（1）合同解除使合同关系溯及既往的消灭，合同如同自始末成立。
而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭。
（2）法定解除权，主要为对债务不履行。
反之终止权则是有各种理由。
（3）因解除权之行使，使债权关系溯及的消灭，发生不当得利返还之义务。
因终止权之行使，不发生此问题。
（4）解除权不因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担人。
《合同法））则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因（见（合同法》第九十一条）。
可见，《合同法》中的终止是指合同的消灭，并不是传统意义上的终止。
（三）合同法定解除的性质及分类
两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。
在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式”。
我国许多学者亦坚持，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以也成为承担违约责任的一种方式”。
而英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。
法定解除事由可以归为三类：
客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。
1、因客观原因导致合同目的不能实现的解除。
我国《合同法》第九十四条第
（一）项规定，固因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。
因而，不可抗力应作为法定解除事由。
不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。
如意外事件、情事变更。
2、违约解除。
违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。
各国立法、判例及学说差别较大，呈现出不同的风貌。
在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。
惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。
集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大，仅法典1184条反映出：
双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。
但在此情形，合同并不当然解除，债权人解除合同应向
法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。
现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。
（2）德国民法典。
与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。
其合同法定解除的事由主要有：
第一，履行迟延。
包括：
①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同《德国民法典》第326条第1款）。
②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径行解除合同（第326条第2款）；第二，履行不能。
因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。
二十世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。
以履行不能和履行迟延作为合同法定解除理由是履行违反二元理论的必然产物。
但实际上，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决此问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、违反随附义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。
（3）英美法。
在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。
但区分条款到底是条件还是担保并非易事。
法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式不符合所谓“中间条款”。
在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。
一种观点认为应
篇三：
建设工程施工合同解除过程中的机遇与风险
建设工程施工合同解除过程中的机遇与风险
在建筑施工行业竞争的加剧的情况下，发包方在招标时的招标条件也日趋苛刻，承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会。
现实中，许多承包方为了确保不亏损，在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证的机会以获得更大的利润。
如果，变更或签证不能保证承包方合理的利润或成本，部分承包方会选择在主体工程等利润较高的施工项目完成后，将抹灰、外瓷等利润较低的项目以人工费上涨等理由强行要求建设方增加工费。
如果双方对于施工费用未达成一致意见，承包方往往会抓住发包方在履约过程中支付工程款不及时等过失，停止施工或迫使建设单位解除合同以减少损失。
现实中，发包方对于这种情况非常难于处理。
其原因在于，如果通过正常的法律途径解决这种争议，将消耗巨大的时间和精力。
而且，作为建设方，面对着巨大的收回成本和产生利润的压力，工程期限的拖延，对建设方来说意味着巨大的损失，而在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍，面对此种情况，建设方往往会选择适当调整工程价款的方式来解决双方之间的矛盾。
以保证工程如期竣工。
当然，也有双方因矛盾激化而解除合同的情况，而建设工程施工合同本身是一种非常繁杂的合同类型，如果在施工过程中解除合同，则面临诸多问题。
笔者最近接触了数起该种案件，对于其中所涉及到的问题在此作一个归纳，以利于大家在处理该类案件时进行参考。
一、解除的方式
（一）、协商解除
该解除方式为最快、最为稳妥的解决方式，但需双方达成一致，需最大程度满足双方的需求。
（二）、诉讼解除
该解除方式又可分为依合同解除和依法律解除
（1）依合同解除需达到合同约定的解除合同的条件，具体视合同的约定而不同。
（2）依法律解除的情形，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的”。
（3）解除合同的后果
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”可知，解除合同产生两个法律后果，一、解除前已完成且质量合格的工程，发包人应当按合同照约定支付相应的工程价款。
二、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
二、诉讼解除过程中可能遇到的问题
（1）已完工程量如何确认？
如果双方对于已完工程量有达成一致，则该问题比较简单，可经过双方协商达成一致并认可。
如果双方对于工程量达不成一致且有较大争议，则需在诉讼过程中申请法院对于该已完工程量进行确认（一般为专业鉴定机构进行现场测量、确认，并依据合同约定对已完工程的价值作出鉴定结论）。
另外，已完工程量的鉴定属于司法鉴定程序，所需的鉴定时间依法不计入法院办理案件的法定期限（一审六个月、二审三个月），实践中因鉴定机构的选择、双方需提供相应工程资料、鉴定人员需对于工程资料的熟悉过程、在法院主持下
现场测量、双方对于鉴定结论进行质证等环节均需耗费大量的时间，因此，该环节无法确定具体时间期限，需视案件的具体情况而定。
（2）诉讼后承包方应何时撤场？
诉讼解除合同，合同解除日为生效判决确定合同解除之日，严格依据法律的规定，承包方应在合同确定解除之后才需撤场（双方协商或承包方自愿提前的情况除外）。
目前，确有相关案例中发包人在诉讼中或诉讼前依据《民事诉讼法》第九十
七、九十八条之规定，请求法院先予执行，要求承包人在判决合同解除前撤场。
但就目前的实际操作而言，需满足以下几个条件①、对已完工程，法院已依法律程序进行了实际的测量，并且该测量结果完全满足对已完工程作出价值鉴定的条件；②、案件已经过一次开庭审理，法庭对于案件事实已有初步的认识；③、案件事实清楚，解除合同的理由充分；④发包方已提供了符合法院要求的担保。
在以4项基础之上，法院有可能裁定先予执行，要求承包商撤场并移交工作面。
如以上4项条件不能达到，则先予执行的要求很难得到法院的支持。
三、诉讼结束后可能产生的问题
（1）施工资料的移交
因建设工程施工合同解除时工程施工尚未结束，承包方未达到交付整体竣工资料的条件，因此，承包方仅承担已完工程相应资料的移交义务，因工程资料非常繁杂、众多，因此即使在法院判令合同解除后，双方在资料的移交上也容易产生纠纷。
在资料移交时发包人应指派有相应经验的人员对资料进行严格把关，防止资料移交过程出现遗漏，给最终工程的竣工验收带来不利的影响。
（2）后续承包人进场的准备及交接工作
发包人需在合同解除前就后续承包人进行确定并要求后续承包人就进场施工做好相应准备，一旦合同解除或承包人撤场，后续承包人可以尽快进场施工，以避免拖延工期给发包人带更大损失。
四、承、发包双方在解除合同时面对的风险及应采取的防范措施
通过以上对于建设工程施工合同解除中所遇到的具体问题分析来看，对于发包方而言，因解除合同而导致的工期拖延是其面临的最大风险。
一旦工期因诉讼出现长时间的拖延，则已投入的巨额资金即不可能马到见到相应的效益，还有可
能导致因延期交付工程而面临天价的赔偿。
对于承包方而言，通过解除合同的方式要求提价或减小损失的方法也存在着巨大的风险。
一旦矛盾激化，承包方停工诉讼的依据不足，也将承担败诉的风险面临天价的赔偿。
从实践中来看，承包人停工的原因多种多样，但其中最有法律及合同依据的就是发包人不能正常支付工程款，而导致的停工。
一般情况下延迟支付工程款都是承包方停工直至最终解除合同的重要合同条件。
因此，对于发包方而言，严格依合同约定支付工程款是避免此类纠纷的重要措施。
当然，导致承包人依合同停工或解除合同的因素还有很多，例如对于索赔、签证的回应是否符合合同的约定、对于发包方应承担的相关义务如交付工作面，按合同提供相应施工条件，保证其他配合单位的正常工期等等。
而对于承包人而言，停工或解除合同的最大的风险在于停工或解除合同的依据是否符合法律的规定或合同的约定。
一旦在没有充分理由停工或解除合同时，就可能在诉讼中败诉而承担巨额的赔偿。
总体而言，解除建设工程施工合同，对于发、承包双方面说都是一柄双刃剑，即面临机遇也存在重大风险。
当然，作为合同的双方要避免损失，严格执行合同约定，提高自身的管理水平和履约能力是避免损失重要前提。
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