监理合同管理.docx

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监理合同管理

建设工程合同管理

第一节建设工程合同管理法律基础

第二节合同法律制度

第三节建设工程监理合同

第四节建设工程施工合同

第五节建设工程施工索赔

第一节建设工程合同管理法律基础

一、建设工程合同管理概述

（一）建设工程合同定义

•1.建设工程合同定义

•建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，进行工程建设行为包括勘察、设计、施工、监理等。

2.建设工程合同分类

•根据建设行为内容分类，可划分为工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同、工程监理合同等。

•根据建设行为范围分类，可划分为总承包合同、承包合同、分包合同。

3.建设工程合同的特征

⑴合同主体的严格性。

•当事人双方都是法人，承包人具有一定资质要求。

•⑵合同标的的单一性。

•合同标的是建筑产品，属于不动产，不能移动，不能替代，是单一性产品。

•⑶合同履行的长期性。

•一个工程项目从准备期和实施期，需要较长的一段时间，期间可能出现工程变更、不可抗力、合同纠纷等。

•⑷计划和程序的严格性。

•建设工程合同一定要符合基建程序。

4.建设工程合同形式

《建设工程施工合同（示范文本）》

《建设工程勘察合同（示范文本）》

《建设工程设计合同（示范文本）》

《建设工程监理合同（示范文本）》

（二）建设工程合同管理

1.建设工程合同管理的定义

建设工程合同管理是指各级工商行政管理机关、建设主管部门、金融机构以及工程项目业主、承包方和监理单位，依据法律、法规、规章制度，采取法律的、行政的和经济的手段对建设工程合同进行组织、协调、监督其履行，保护合同当事人的合法权益，处理合同执行过程中发生的纠纷，防止和制裁违法合同行为，保证合同贯彻实施等一系列活动。

2.建设工程合同管理的依据

•是委托监理合同的规定和我国工程建设的法律、法规和技术标准、规定等。

3.合同管理的任务

⑴协助业主确定本建设项目的合同结构。

合同结构是指合同的框架、主要部分和条款构成。

⑵协助业主起草合同及参与合同谈判。

参加建设合同在签订前的谈判和拟定合同初稿，提供业主决策。

⑶合同的管理和检查。

在建设项目实施阶段，对勘察设计合同、施工合同、材料与设备采购合同、运输合同等履行监督、检查管理。

⑷协调合同纠纷，处理索赔和反索赔。

协助业主和秉公处理建设工程各阶段中产生的索赔；参与协商、调解、仲裁甚至法院解决合同的纠纷。

⑸其他。

合同的签订和合同涉及第二方等关系的处理，除以上内容以外有关合同的所有事项。

4.建设工程合同管理的基本方法

（1）严格执行建设工程合同管理法律法规

（2）普及相关法律知识，培训合同管理人才

（3）设立合同管理机构，配备合同管理人员

（4）建立合同管理目标制度

（5）推行合同示范文本制度

二、合同担保

（一）担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、公平、诚实信用。

《担保法》是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称。

（二）担保方式

《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。

1．保证

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2．抵押

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

办理抵押物登记的，应当向登记部门提供的内容有：

主合同、抵押合同、抵押物的所有权、使用权证书。

3．质押

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

质押可分为动产质押、权利质押。

4．留置

留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照他还约定期限债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权力。

5．定金

定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

定金合同要采用书面形式，其生效日是指实际交付定金之日。

给付定金的一方不履行约定债务的无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。

（三）保证在建设工程中的应用

1．施工投标保证

施工项目的投标担保应当在投标时提供，担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金；也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。

2．施工合同履约保证

施工合同的履约保证是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。

履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金；也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

保证金额一般为合同总额的5%～10%。

3．施工预付款保证

预付款担保，是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。

预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。

预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。

三、工程保险

（一）保险的概念

保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

（二）建设工程涉及的主要险种

狭义的工程保险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险），其他险种并非专门针对工程的保险。

1．建筑工程一切险（及第三者责任险）

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

2．安装工程一切险（及第三者责任险）

安装工程一切险承保安装各种机器、设备、储油罐、钢结构、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种工程建造一切损失的险种。

第二节合同法律制度

一、合同法的概念

（一）合同

1．合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

2．合同的法律特征

（1）合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；

（2）合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的；

（3）合同是一种民事法律行为。

（二）合同法

1．合同法的概念

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。

2．《合同法》的基本原则包括：

（1）平等原则

合同人的法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。

（2）自愿原则

合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预。

（3）公平原则

合同人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

在合同的订立和履行中，合同当事人应当正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人利益，使当事人的利益能够均衡。

（4）诚实信用原则

合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。

这是市场经济中形成的道德准则。

（5）遵守法律法规和公序良俗的原则

合同的订立和履行，应当遵循法律法规和公序良俗的原则。

公序良俗就是公共秩序和善良风俗。

善良风俗是以道德为核心的，是某一特定社会应有的道德准则。

二、合同的订立

（一）合同的形式和内容

1．合同的形式

合同的形式是当事人意思表示一致的外在表现方式。

（1）口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。

（2）书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。

《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

”

因建设工程合同的特征，《合同法》要求建设工程应当采用书面形式。

2．合同的内容

（1）当事人的名称或者姓名和住所

法人、其他组织的名称是指登记主管机关核准登记的名称，如公司的名称以企业营业执照上的名称为准。

法人和其他组织的住所是指它们的主要营业地域或者主要办事机构所在地。

（2）标的

标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。

标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。

（3）数量

数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。

数量必须严格按照国家规定的法定计量单位填写，以免当事人产生不同的理解。

施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。

（4）质量

质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。

合同对质量标准的约定应当是准确而具体，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。

（5）价款或者报酬

价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。

（6）履行的期限、地点和方式

履行的期限是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间。

（7）违约责任

违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。

（8）解决争议的方法

在合同履行过程中不可避免地会产生争议。

（二）要约与承诺

当事人订立合同，采用要约、承诺方式。

建设工程合同的订立，必须经过要约和承诺两个阶段。

招标行为是要约邀请，投标行为是要约，招标人发出的中标通知书则是合同的承诺。

1．要约

（1）要约的概念

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

投标行为是要约。

（2）要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（3）要约的撤回和撤销

要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。

2．承诺

（1）承诺的概念

承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

（2）承诺条件

1）承诺必须由受要约人作出。

2）承诺只能向要约人作出。

3）承诺的内容应当与要约的内容一致。

4）承诺必须在承诺期限内发出。

在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。

3．要约和承诺的生效

我国《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。

承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

承诺的通知送达给要约人时生效。

（三）合同的效力

1．合同的生效

合同的生效是指合同双方当事人的法律约束力的开始。

合同生效应具备下列条件：

（1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力，即合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，否则，当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，订立的建设工程合同无效。

（2）意思表示真实

合同是当事人意思表示一致的结果，因此，当事人的意思表示必须真实。

但是，意思表示真实是合同的生效条件而非合同的成立条件。

如一方采用欺诈、胁迫的手段订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同就欠缺生效的条件。

（3）不违反法律或者社会公共利益

不违反法律或者社会公共利益，是合同有效的重要条件。

2．无效合同

无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。

无效合同从订立之时起就没有法律效力。

（1）合同无效的情形

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；3）以合法形式掩盖非法目的的合同；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

（2）无效合同的确认

无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。

（3）无效合同的法律后果

合同被确认无效后，合同规定的权力义务即无效。

1）返还财产。

包括返还实物和作价补偿。

2）赔偿损失。

合同被确认无效后，有过错方应赔偿对方损失。

3）追缴财产，收归国有。

双方恶意串通，损害国家或第三人利益的，国家采取强制性措施将双方取得的财产收归国库或者返还第三人。

（四）违约责任

1．违约责任的概念

违约责任，是指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。

2．承担违约责任的条件

当事人承担违约责任的条件，是指当事人承担违约责任应当具备的要件。

按照《合同法》规定，承担违约责任的条件采用严格责任原则。

含义：

（1）只要当事人有违约行为，即当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，就应当承担违约责任。

（2）严格责任原则还包括，当事人一方因第三人的原因造成违约时，应当向对方承担违约责任。

承担违约责任后，与第三人之间的纠纷再按照法律或当事人与第三人之间的约定解决。

如施工过程中，承包人因发包人委托设计单位提供的图纸错误而导致损失后，发包人应首先给承包人以相应损失的补偿，然后再依据设计合同追究设计承包人的违约责任（第三人的原因造成的损失，也先由合同当事人一方赔偿，体现合同的相对性）。

3．承担违约责任的原则

违约责任以补偿性为原则。

主要反映在赔偿损失额应当相当于违约行为所造成的损失，包括履行合同后可获得的利益。

违约责任在有些情况下，也具有惩罚性。

主要反映在违约金和定金罚则中。

•第三节建设工程监理合同管理

一、监理合同概述

（一）监理合同的概念及特征

1.监理合同的概念

建设工程监理合同简称监理合同，是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。

2.监理合同是委托合同的一种，具有以下三个特征：

（1）监理合同的当事人应当具有民事权力能力和民事行为能力、取得法人资格的企事业单位、其他社会组织，个人在法律允许的范围内也可以成为合同的当事人。

（2）监理合同委托的工作内容必须符合工程项目建设程序，遵守有关法律、行政法规。

（3）监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据自己的知识、经验、技能，受建设单位委托为其所签订的其他合同的履行实施监督和管理。

建设工程实施阶段所签订的其他合同，如勘察设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质成果或信息成果。

（二）监理合同形式

1.住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局2012年3月27日发布了《建设工程监理合同（示范文本）》（GF-2012-0202）。

示范文本中的条款属于推荐使用，应结合具体工程的特点加以取舍、补充，最终形成责任明确、操作性强的合同。

包括“协议书”、“通用条件”、“专用条件”、附录A和附录B五部分。

2.电力建设工程监理合同的形式可根据国家的有关规定以及委托人的要求采用相应的范本。

如国家电网工程，采用2010年4月1日的国家电网公司发布的统一合同文本（第二批）中《电力建设工程监理合同》。

由合同协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

二、监理合同的内容

《建设工程监理合同（示范文本）》（GF-2012-0202）变化简介

新示范文本十个重大变化：

（1）丰富了合同文件的组成和内容

（2）明确了工程监理的内涵和范围

（3）调整了合同双方的权利、义务、责任

（4）规定了工程监理的基本工作内容

（5）强化了总监理工程师负责制

（6）细化了酬金的计取及支付方式

（7）统一了时间要求（7的倍数）

（8）取消了监理人过失责任的赔偿限额

（9）考虑了服务范围、时间及酬金的动态调整

（10）增加了监理合同终止的条件

第一部分协议书的主要内容

新示范文本（GF-2012-0202）

第一部分协议书

委托人（全称）：

监理人（全称）：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就下述工程委托监理与相关服务事项协商一致，订立本合同。

一、工程概况

二、词语限定

三、组成本合同的文件

四、总监埋工程师

五、签约酬金

六、期限

七、双方承诺

八、合同订立

第三节建设工程监理合同-协议书

一、工程概况

1.工程名称：

。

2.工程地点：

。

3.工程规模：

。

4.工程概算投资额或建筑安装工程费

（新示范文本（GF-2012-0202）变化：

总投资：

改为：

工程概算投资额或建筑安装工程费）

二、词语限定

协议书中相关词语的含义与通用条件中的定义与解释相同。

三、组成本合同的文件

组成本合同的下列文件彼此应能相互解释、互为说明、除专用条件另有约定外，本合同文件的解释顺序如下：

1.协议书；

2.中标通知书（适用于招标工程）或委托书（适用于非招标工程）；

3.投标文件（适用于招标工程）或监理与相关服务建议书（适用于非招标工程）

4.专用条件

5.通用条件

6.附录，即：

附录A相关服务的范围和内容

附录B委托人派遣的人员和提供的房屋、资料、设备

本合同签订后，双方依法签订的补充协议也是本合同文件的组成部分

（1）协议书

协议书是建设工程监理合同的纲领性文件，集中反映了合同双方当事人及其约定的合同的主要内容，包括当事人名称、标的物、酬金、合同履行期限、双方基本承诺、合同订立时间及合同双方当事人签字等。

（2）中标通知书或委托书

建设工程监理中标通知书或委托书是建设工程监理合同签订的前提和基础，同时也是建设工程监理合同的重要组成部分。

对于实施监理招标的建设工程，中标通知书是委托人对监理人要约（投标文件）的承诺；对于直接委托监理与相关服务的建设工程，委托书是委托人对监理人要约（建设工程监理与相关服务建议书）的承诺。

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》，要约与承诺是合同签订的必要程序。

（3）投标文件或建设工程监理与相关服务建议书

对于实施监理招标的建设工程，投标文件是监理人对委托人招标文件（要约邀请）的要约，是监理人对招标文件实质性内容的响应，是监理人希望与委托人订立合同的意思表示。

对于不实施监理招标的建设工程，建设工程监理与相关服务建议书是监理人对委托人的要约，与投标文件的性质一样，也是监理人希望与委托人订立合同的意思表示。

因此，投标文件或建设工程监理与相关服务建议书作为要约，应作为建设工程监理合同的组成部分。

（4）专用条件

专用条件是合同双方当事人根据自身及工程需求，在通用条件的基础上协商一致形成的合同条款。

根据《招标投标法》第46条，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

因此，合同双方当事人在协商确定专用条件时，不得改变投标文件中的实质性内容。

（5）通用条件

通用条件根据《合同法》、《建筑法》及其他有关法律、行政法规，对建设工程监理合同双方当事人的义务和责任作了一般性规定，适用于各类建设工程监理，具有较强的通用性，既是建设工程监理合同的重要组成部分，也是合同双方当事人协商确定专用条件的基础性文件。

（6）附录A和附录B

如果监理人受建设单位（委托人）委托，仅实施建设工程监理，则合同双方当事人不需要填写附录A，即不需要明确相关服务的范围和内容。

附录B明确委托人派遣的人员和提供的房屋、资料、设备等，供监理人无偿使用。

这是监理人实施建设工程监理的必要条件。

（7）补充协议

建设工程监理合同签订后，由于各种因素导致合同变更，合同双方当事人在协商一致的基础上签订的补充协议，也是建设工程监理合同的重要组成部分。

双方签订的补充与其他文件发生矛盾或歧义时，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。

四、总监埋工程师

总监理工程师姓名：

_______，份证号码：

_______，注册号：

_______。

（新示范文本（GF-2012-0202）增加：

注：

强化了总监理工程师负责。

总监理工程师是监理人（监理单位）派驻现场履行监理人职责的全权负责人。

总监理工程师必须由注册监理工程师担任，且必须注册于本合同监理人单位。

协议书中的总监理工程师还应与监理人投标文件中的总监理工程师一致。

）

五、签约酬金

签约酬金（大写）：

________（￥_______）。

包括：

1.监理酬金：

______。

2.相关服务酬金：

______。

其中：

（1）勘察阶段服务酬金：

_______。

（2）设计阶段服务酬金：

______。

（3）保修阶段服务酬金：

_______。

（4）其他相关服务酬金：

_______。

第三部分专用条件:

5.3支付酬金（正常工作酬金的支付）：

首付款（本合同签订后7天内）:

比例，金额

第二次付款：

比例，金额；

第三次付款：

比例，金额

注：

细化了酬金的计取及支付方式。

签约酬金是指合同双方当事人签订合同时商定的酬金，包括建设工程监理酬金和相关服务酬金两部分。

如果监理人受建设单位（委托人）委托，仅实施建设工程监理，则签约酬金只包括建设工程监理酬金。

六、期限

1.监理期限：

自___年__月__日始，至__年__月__日止。

2.相关服务期限：

（1）勘察阶段服务期限自___年__月__日始，至__年__月__日止。

（2）设计阶段服务期限自___年__月__日始，至__年__月__日止。

（3）保修阶段服务期限自___年__月__日始，至___年__月__日止。

（4）其他相关服务期限自___年__月__日始，至___年__月__日止。

注：

1.监理合同的履行期限是指自合同生效时起至合同完成之间的时间。

即双方签订监理合同后，工程准备工作开始，到监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理酬金尾款，监理合同才终止。

2.在建设工程监理合同履行过程中，由于建设工程监理或相关服务的范围、内容的变化，会引起建设工程监理酬金、相关服务酬金发生变化，因此，合同双方当事人最终结算的酬金额可能并不等于签约时商定的酬金额。

七、双方承诺

1.监理人向委托人承诺，按照本合同约定提供监理与相关服务。

2.委托人向监理人承诺，按照本合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按本合同约定支付酬金。

八、合同订立

1.订立时间：

年月日。

2.订立地点：

。

3.本合同一式份，具有同等法律效力，双方各执份。

委托人、监理人（盖章）住所、邮政编码、法定代表人或其授权的代理人（签字）、开户银行、账号、电话、传真、电子邮箱

注：

1.合同订立时间是指合同双方当事人在协议书上签字盖章的时间。

2.合同订立地点通常为合同双方当事人签字盖章地点。

3.委托人和监理人盖章必须与协议书中委托人和监理人的全称相一致。

4.合同双方当事人住所应与其各自营业执照中的住所相一致。

5.签字人应当是合同双方当事人的法定代表人或其授权代理人。

6.在合同履行过程中，委托人、监理人的法定代表人、授权代理人、住所、开户银行、账号、电话、传真、电子邮箱等基本信息发生变更的，需要合同双方签订补充协议变