银保证监考试题库 知识点材料 《合同法》重点归纳.docx
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银保证监考试题库知识点材料《合同法》重点归纳
第一章 概 述
第一章合同概述
一、合同的含义(合意+债)
合同是双方法律行为。
(例:
赠予也是双方法律行为,由要约与承诺二部分组成,是单务合同、双方法律行为)
合同属于意定之债。
合同的法律适用。
二、合同的分类
赠与合同是双方法律行为,为诺成、无偿、有名、单务合同。
两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。
保管、委托、借款既可为有偿合同,又可为无偿合同。
要式合同可以通过履行和受领突破。
第二章合同的订立
一、要约
(一)要约与要约邀请的区别
要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权);要约邀请没有给受邀请人以承诺权。
(二)要约与承诺的生效
书面形式的要约、承诺生效,是到达主义,不是了解主义。
(三)要约的撤销
撤回是阻止要约生 效;撤销是消灭要约效力。
要约撤销权是形成权,有三个重要限制。
二、承诺
(一)承诺的方式
承诺方式有两种:
一为意思通知;一为行为(意思实现)。
(二)承诺迟延
1.因迟发而迟到的承诺
2.未迟法而迟到的承诺
(三)实质性变更与非实质性变更
1.实质性变更
2.非实质性变更
三、合同成立的时间和地点
以意思通知方式承诺,到达之时为合同成立之时;到达之地为合同成立之地。
以行为承诺(意思实现方式承诺),作出行为之时为合同成立之时,作出行为之地为成立之地。
以数据电文成立合同,成立地具有惟一性。
以手机短信成立的合同。
四、格式条款与合同解释
(一)格式条款的三大规则
(二)合同解释的原则和规则
第三章合同的效力
一、登记及交付与合同效力的关系
二、附条件、附期限的合同
三、限制行为能力人订立的合同
四、无权代理订立的合同
五、表见代理订立的合同
六、无权处分订立的合同
七、无效合同
八、可撤销的合同
第四章合同的履行
一、有关制度
代为履行、代为受领
代位履行、代位受领
代物清偿
二、合同履行的补缺性规则
《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。
三、提前履行与部分履行
提前履行和部分履行,要考虑债权人的利益。
提前履行的几种情况:
提前交付货物、提前还贷、提前交付货款
四、履行抗辩权
(一)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权须基于同一双务合同,是一手交钱一手交货交易观念的反映。
同时履行并非瞬间同时履行。
(二)先履行抗辩权
先履行抗辩权属于后履行义务人。
行使先履行抗辩权的三种情况。
行使履行抗辩权,不影响追究相对人的违约责任。
(三)不安抗辩权
不安抗辩权的成立条件要求非常严格,“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。
对《合同法》68条“可能”的理解。
五、代位权
代位权的要点
六、保全撤销权
撤销权的要点
代位权与撤销权的区别。
第五章合同的变更和转让
一、合同的变更
合同有单方变更权,这种单方变更权是形成权。
合意变更,约定不明视为未变更。
变更,原则上对将来发生效力。
二、债的移转
(一)债权让与
债权作为财产权流转。
1.债权让与有三个限制。
2.债权让与通知不得撤销。
撤销的危害在于:
等于撤销债权人对受让人的履行。
3.“从随主”:
从权利随同主债权移转。
4.对债务人的保护。
“抗辩权”:
债务人对债权人的抗辩可向受让人行使;“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。
(二)债务承担
债务由第三人承担,要取得债权人同意。
第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从权利。
(三)概括移转
概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。
分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。
分立与转投资不同。
(四)小节
*债权让与,债权人退出;债务承担,债务人退出。
*让与多少,退出多少;承担多少,退出多少。
第六章合同的权利义务终止
一、合同的法定解除
(一)分类
法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。
承揽合同的定作人有随时解除权;不定期租赁的出租人和承租人有随时解除权;委托合同的委托人和受托人有随时解除权。
解除法定事由总则有一般规定,分则有特殊规定。
(二)附解除条件的合同与附解除权的合同
附解除条件的合同与条件出现,一方可解除的合同不同:
前者自动解除;后者行使约定的解除权(意定形成权)才解除。
二、抵销
1.抵销权是形成权。
2.行使抵销权时(发出的抵销通知中),不得附条件、附期限。
3.两个法律关系的债权债务才能抵销。
行使抵销权的一方是主动债权人,相对人是被动债权人。
4.标的物要求相同。
5.主动债权的诉讼时效问题。
6.故意侵权产生的债务,侵权人不能抵销。
7.相对人有履行抗辩权的,不得抵销。
8.扶养之债等不得抵销。
9.抵销的效力至可以抵销时。
三、提存
提存人是债务人;提存机关是公证机关;保管义务是提存机关;通知义务是债务人;债权人有风险;债权人有费用;债权人有孳息。
五年起算为客观标准。
四、免除
免除可为单独行为,亦可协议免除。
五、混同
混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。
第七章合同责任
一、违约责任
(一)概述
责任是违反义务的后果,违约责任是违反有效合同约定义务的后果。
房屋买卖合同成立后未办理过户登记,仍可产生违约责任。
不可抗力并不必然免责。
(二)违约责任形式
1.实际履行
强制实际履行是补充性救济手段,有法律不能和事实不能的限制。
上山杀虎,是法律不能,下海擒龙,是事实不能。
2.损害赔偿
损害赔偿的主要规则有四:
其一,全部赔偿规则;其二,可预见规则;其三,损益相抵规则;其四,减损规则。
3.违约金
违约金分为:
1.法定违约金和约定违约金,约定优于法定;2.惩罚性违约金和补偿性违约金,补偿性为常态;3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金,三者不可混淆。
违约金可调整,要求调整一方要承担举证责任。
(三)双方违约
双方违约是两个违约行为、两个违约后果。
一方违约,另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。
(四)违约责任与侵权责任的竞合
二、缔约责任
缔约责任产生于缔约之际,有四种情况:
其一,因过错合同未成立;其二,因过错合同无效;其三,因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销;其四,成立但因当事人的过错而不能生效。
缔约责任是赔偿责任。
恶意磋商、欺诈、违反保密义务等,都会构成缔约责任。
第八章转移财产权利的合同
一、买卖合同
买卖合同是典型的交易合同,有偿合同的规则多发源于此。
(一)“一交三转”
交付,所有权转移、风险转移、孳息转移;当然有例外。
1.所有权转移
2.风险承担
风险承担条文列有八种情况。
*买卖合同风险承担是交付主义;其他有偿合同风险承担是所有权人主义。
3.孳息转移
(二)检验责任
158条。
(三)特种买卖
分期付款买卖包含选择权;“五分之一”产生形成权。
凭样品买卖。
试用买卖包含默示意思表示。
质量符合约定我就买,不是试用买卖,
试用期由你决定,买不买由我决定。
互易当然是有偿合同。
(四)数物解除
(五)分批解除。
二、赠与合同
赠与人有三个形成权:
任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。
公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销,可以提前终止;道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。
三、借款合同
两个自然人之间的合同不但是实践合同,而且无专门约定,就是无偿合同。
无息合同仍可主张逾期利息。
四、租赁合同
六个月以上的租赁合同是要式合同。
定期租赁不能超过20年。
租赁期限届满,双方的行为可构成不定期租赁。
*必要费用原则上出租人承担;有益费用原则上出租人支付。
*租金支付,后付主义(《合同法》第226条)。
*所有权变动不破租赁的规则。
*房屋承租人有优先购买权;非房屋承租人没有优先购买权。
五、融资租赁合同
融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。
第九章完成工作成果的合同
一、承揽合同
承揽人自己受损害与侵权,定作人并不承担,当然有例外。
非主要任务可以次承揽,主要任务的次承揽则须定作人同意,否则定作人有解除权。
二、建设工程合同
(一)分包与转包
可以分包,不能转包。
分包到第三人截止,劳务分包有例外。
(二)承包人的终身责任制
(三)承包人的优先受偿权
已交大部房款的债权先于优先受偿权,优先受偿权先于抵押权。
(四)诉讼的有关问题
《施工合同解释》第25条规定:
“因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
”第26条规定:
“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”
第十章提供劳务的合同
一、运输合同
(一)客运合同
尽力救助义务。
客运合同,承运人承担高危作业的无过错责任。
随身财物丢失的过错责任。
(二)货运合同
货运合同,承运人有三项免责事由。
货运合同,不可抗力造成的损失,货物损失与运输费用属于分担。
单式联运强调的是连带责任;多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。
二、保管合同
无偿保管人是轻过失免责;有偿保管人要尽善良管理人的注意义务;贵重物品事先未声明,可以按一般物品赔偿,不是必须按一般物品赔偿。
三、委托、行纪、居间合同
(一)委托合同
委托的含义。
委托有转委托。
(二)行纪合同
行纪人有介入权(形成权),特定物不得介入规则。
行纪人独立承担责任。
多卖钱归委托人;少花钱归委托人。
(三)居间合同
居间有报告居间与媒介居间;报酬与费用有所区别。
第十一章技术合同
一、技术合同概述
四大类技术合同。
二、成果的归属
三个比较:
职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属的比较。
委托技术成果的归属,与委托作品的归属的比较。
合作技术成果的共有归属中,有免费使用和一票否决制。
与合作作品的比较。
其他技术成果的归属,谁完成归谁。
三、技术转让的有关问题
技术转让有独占、排他和普通实施许可,受让人的权利是由大至小。
技术转让侵权责任的承担。
四、《技术合同解释》的有关规定