试论我国反不正当竞争法对知识产权的保护与完善doc 11页.docx
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试论我国反不正当竞争法对知识产权的保护与完善
刘蓉
上传时间:
2008-3-9
关键词:
反不正当竞争/知识产权/知识产权保护
内容提要:
我国《反不正当竞争法》存在针对知识产权不正当竞争的规定的范围较小，无法规范非经营主体从事的针对知识产权的不正当竞争行为，缺少关于不正当竞争行为的一般性条款及相应法律责任，未确立高度权威的执法机构等弊端。
为了扩大对知识产权的保护范围，《反不正当竞争法》应当增加规定认定不正当竞争行为的一般条款；禁止针对未注册商标、知名商品特有包装和装潢、他人的企业名称或姓名等的不正当竞争行为；强化对商业秘密的保护。
在现代社会中，世界各国通常运用不同的部门法对知识资产进行交叉重叠保护。
运用反不正当竞争法，对知识产权进行保护，是弥补传统知识产权法对新型知识产权无法充分保护的最重要的部门法。
我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》属于广义的反不正当竞争法，包含了对限制竞争行为和垄断行为的禁止、制裁等反垄断法的内容。
反垄断法一般不涉及知识产权问题，它只承认知识产权是一种合法的垄断。
但同时，它禁止滥用知识产权的限制竞争行为。
《反不正当竞争法》第二章所列的不正当竞争行为中，第5条、第8条、第9条、第10条、第13条、第14条，属于狭义的不正当竞争行为。
除第13条外，其余皆直接保护了知识产权。
与单行法相比,《反不正当竞争法》扩大了知识产权的保护范围，对知识产权提供了深层次的保护。
一、我国《反不正当竞争法》在知识产权保护方面的存在的问题
由于《反不正当竞争法》的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护知识产权不是它的直接目的，它只能在制止不正当竞争行为的同时，间接地起到保护知识产权的作用。
因此，《反不正当竞争法》在保护知识产权方面必然存在缺陷，难以发挥其对知识产权的兜底保护作用。
1、《反不正当竞争法》中规定的关于知识产权的不正当竞争行为的范围较小，对不断发生的新的侵犯知识产权的行为无法规范。
在科技迅速发展的现代社会，不断产生新的知识产权，种种侵犯知识产权的行为也不断地出现，传统知识产权法无法保护新知识产权。
《反不正当竞争法》中只有第5条、第9条、第10条和第14条直接规定了侵犯知识产权的不正当竞争行为，主要有：
假冒他人注册商标的行为，仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为；擅自使用他人企业名称或姓名，引人误以为是他人商品的行为；在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为；利用广告或其他方法对商品的质量、制作成分、性能、产地等作引人误解的虚假宣传；侵犯商业秘密的行为；捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉，商品声誉的行为。
这种将侵犯知识产权的不正当竞争行为一一列举的表述方式，不能穷尽所有，只保护了部分知识产权，与《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定相比，《反不正当竞争法》保护的知识产权范围窄，例如未注册商标、作品的名称、数据库、域名、商品化权等权利均未纳入《反不正当竞争法》的保护。
2、《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为的主体限于经营者，无法规范非经营者对知识产权的侵犯。
《反不正当竞争法》第2条在给“不正当竞争”下定义时特别强调“是指经营者违反本法规定”。
在该条第3款中，又专门解释“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。
这些规定将不正当竞争行为的主体限定于经营者的范围之内。
非从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人不能成为不正当竞争行为的主体。
在现实生活中，一般的自然人使用他人已出名的作品名称发表自己作品的搭便车行为，该如何处理呢？
《著作权法》不保护作品的名称，有人建议将作品当商品对待，则作品的名称可用《反不正当竞争法》第2条来保护，即：
擅自使用知名商品特有的名称造成误认的，构成不正当竞争；但《反不正当竞争法》将不正当竞争行为的主体限于经营者，不从事商品经营或营利性服务的一般自然人不是经营者，这种搭便车行为《反不正当竞争法》不能制止。
在商业秘密的保护中，也会产生类似的问题。
例如，为获得生产批准而向政府相关部门提交经过一定努力方能获得的数据或其它秘密信息，在审批过程中被政府工作人员泄密，这一行为的主体也不是经营者，但这种泄露会给权利人带来损害，依《反不正当竞争法》的规定，这类商业秘密侵权行为显然无法得到制止。
3、《反不正当竞争法》中缺少一个关于不正当竞争行为的一般性条款及相应的法律责任条款。
在一部法律中确定一个一般性条款，可由执法机关根据这一条款来认定在社会生活新出现的而法律不可能未卜先知并列举的一些违法行为是许多国家立法的选择。
可以说，概括与列举同时使用是现代各国较为通用的立法模式。
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
这一条款究竟是不是一般条款在我国争议较大，笔者在理解这一规定时，认为“违反本法规定”应指《反不正当竞争法》的所有规定，而不仅仅是该法第二章的规定。
即使是这样，也不能说明该条是一个一般性条款，因为《反法》中没有针对该款确认相应的法律责任的条款。
《反不正当竞争法》第四条“法律责任”部分，是针对第二章的违法行为一一对应地规定了其法律责任。
对于不属于第二章明确列举的但依第2条第2款认定的不正当竞争行为，行为主体应承担什么样的法律责任，《反不正当竞争法》没有规定。
《反不正当竞争法》第20条可以说对所有不正当竞争行为适用，但它只规定了“经营者违反本法规定给被侵害的经营者造成损害的应承担赔偿责任”，以及承担赔偿责任的方式和范围。
我国法院在司法实践中，运用《反不正当竞争法》第2条规定认定了不正当竞争行为，但追究其法律责任时却适用了《民法通则》的相关规定。
4、《反不正当竞争法》中没有确立高度权威的执法机构并赋予其相应的权力。
《反不正当竞争法》第3条和第17条分别规定了我国对不正当竞争行为进行查处的机构及其权力。
《反不正当竞争法》第3条第2款规定：
“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规定的其他部门监督检查的，依照其规定。
”根据我国现行行政机构的设置，除工商行政管理部门外，对不正当竞争行为可以查处的部门还涉及到质量技术监督部门、专利管理部门、商标管理部门、卫生、贸易等管理部门。
目前，国际上竞争执法机构的设置大体有三种模式：
（1）设立准司法机关性质的专门执法机构。
例如，美国设立了联邦贸易委员会，直接向国会负责，不受总统指挥，其在执法中完全独立地行使职权，不受其他行政因素的干扰。
（2）设立专门的行政机关。
欧洲的许多国家采取了这一模式。
（3）司法机关执行竞争法，为行政机关依法行使职权提供相应的司法保障。
高度独立性和权威性的执法机关是执法公正的前提之一。
从美国、欧洲及我国台湾的立法情况来看，它们的竞争执法机关都拥有强大的行政权、准立法权和准司法权，从而在执法中发挥着重要的作用。
相比较而言，我国目前对不正当竞争行为行使监督权的部门较多，工商行政管理部门缺乏权威性。
《反不正当竞争法》第17条规定了不正当竞争行为的监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时可以行使的职权，主要包括询问有关当事人，查询、复制相关资料，必要时还可以暂停销售。
相对于国外的执法机构拥有强大的行政权、准立法权或准司法权而言，我国的监督机构拥有的权限微不足道。
再加上我国地理面积大，行政区域广，执法人员的素质参差不齐，很难体现出执法机关的独立性和权威性。
二、完善《反不正当竞争法》以保护知识产权
（一）通过在反不正当竞争法中确定一般条款以保护知识产权。
世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士曾指出：
“立法者可以求助于一个全面综合的定义，比如《保护知识产权巴黎公约》所使用的，它规定‘违背诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行为’。
”这样一个一般性的定义有它的优点，一是外延很广，能够包括所有的有害行为；二是具有灵活性，能够长期适应市场规律的变化。
但是它也有其不足，即：
对于判断哪些具体行为构成不正当竞争，只提供了有限的指导，这样，在这个一般性适应过程中，就可以出现不同的司法解释。
反不正当竞争法的一般条款就是如此据以认定不正当竞争行为的原则规定，或者法律定义。
我国《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款分别规定了经营者开展市场竞争的基本原则和不正当竞争行为的定义，从形式上看具备了一般条款的特征，但由于《反不正当竞争法》第四章在规定不正当竞争行为的法律责任时，根据第二章所列举的不正当竞争行为一一对应地规定了法律责任，即使行政机关依第二条的规定认定了不正当竞争行为，但由于欠缺法律责任条款，行政执法机关无法对其作出处罚决定。
从具体的执法实践来看，监督检查部门无法据此认定不正当竞争行为。
在司法实践中，已经有许多法院依据《反不正当竞争法》第2条的规定认定了新的不正当竞争行为并追究其相应的民事责任。
对法院而言，第2条实际上已经成为了一般条款，原因在于不正当竞争行为主要是一种侵权行为。
《反不正当竞争法》第2条的规定充其量只能算是有限的一般条款，行政执法机关无法根据该条款认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为。
由于该法第二章不能包括的不正当竞争行为已越来越多，行政执法机关要求在修改该法时增加一项可以由行政执法机关认定新出现的不正当竞争行为的一般条款的呼声越来越高。
是否规定一般条款，目前世界上的立法模式不外乎有三种做法：
（1）明确规定一般条款，由法院根据案件认定法律列举以外的不正当竞争。
此以德国和瑞士为典型代表。
德国1909年反不正当竞争法第一条规定：
“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的，任何人可以请求停止行为和承担赔偿责任。
”有学者将其称为“帝王条款”。
（2）规定一般条款，由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为。
我国台湾“公平交易法”采用了这种做法。
（3）不承认一般条款。
例如日本，日本不正当竞争防止法属于民事特别法，由法院实施。
凡是该法未规定的不正当竞争行为，可以根据侵权行为法获得救济。
我国的《反不正当竞争法》在修订时是否要增加一般条款，学术界一直存在争议，对于法律没有列举的不正当竞争行为，法院除依据《反不正当竞争法》外，还可依民法的基本原则认定和处理，但行政执法机关不能根据基本原则认定和处罚法律未明文列举的不正当竞争行为。
行政处罚的法定性决定了行政执法机关必须依法追究行政责任。
行政执法是较为有效的管理手段，是否规定一般条款认定相应的行政责任，对行政执法的影响较大。
不同意设立一般条款的人认为一般条款是一种非常抽象的规定，基于不同的理解，有人认为是正当的，也有人会认为是不正当的。
经营者不能准确在法院作出的判决或行政执法机关作出的处罚之前预见其行为的正当性。
由于无法预见行为的正当性，经营者开展经营的积极性受到限制。
从法理学角度分析，一般条款有可能损害法律的确定性、可预见性。
另外“我国搞市场经济时间较短，在市场竞争中哪些是正当经营，哪些是不正当竞争，有的界限清楚，认识一致，有的界限不那么清楚；在市场竞争秩序的管理上缺乏经验，人员素质也不高”，那也是我国《反不正当竞争法》未确定一般条款的原因。
任何事物都是具有两面性，一般条款也不例外，规定一般条款，其可行性在于以下几点：
（1）从法理学角度分析，设立一般条款有助于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。
任何法律在调整社会关系时，囿于当时的主客观条件，都不可能作出十分完整的规定，必然会有疏漏。
况且法律是对既有社会关系的调整，对法律颁布后所产生的各种新情况，法律不可能作出详尽的规定。
滞后性是法律固有的特点，反不正当竞争法也不例外。
（2）与其他法律相比，反不正当竞争法的不确定性更强，从制止不正当竞争的角度出发，需要在反不正当竞争法中确立一般条款。
社会生活是千变万化的，出于对利益的追逐，不诚实的经营者会尽其所能地挖掘各种新的不正当竞争的方法，仅仅依赖于规定不正当竞争行为的具体表现是无法制止各种不断翻新的不正当竞争行为的。
世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在1989年北京召开的“亚洲地区反不正当竞争研讨会”上致开幕词时谈到：
“一般来说，反不正当竞争是知识产权法最困难的领域之一。
这源于该项工作的复杂性。
在此项工作中，立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到一种既包罗万象，同时又十分恰当的表达方法。
”结合《巴黎条约》与1996年关于反不正当竞争的示范规定来看，既规定不正当竞争行为的定义，与同时列举典型的不正当竞争行为之间并不冲突。
我国完全可以借鉴国际公约和一些典型国家的做法，在现行法律的基础之上，将《反不正当竞争法》第2条上升为一般条款。
（二）通过对现行《反不正当竞争法》第二章中涉及保护知识产权的条文进行修改，以保护知识产权。
笔者认为除确定一般条款外，《反不正当竞争法》中应尽可能地列举已出现的不正当竞争行为。
现行《反不正当竞争法》第5、9、10、14条的规定保护了知识产权，但其在知识产权保护方面也存在一些缺憾，只有对其适当地进行修改，才能更好地保护知识产权。
1、《反不正当竞争法》第5条的完善
《反不正当竞争法》第5条规定：
“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（1）仿冒他人注册商标；
（2）擅自使用知名商品特有的名称，包装，装潢，或使用与知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的“虚假表示。
”
假冒他人的注册商标是一种典型的侵犯注册商标专用权的行为，《反不正当竞争法》第21条明文规定，对于假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。
《反不正当竞争法》中专门将其列举为不正当竞争行为之一，体现了《反不正当竞争法》对注册商标的补充保护，商标法禁止在相同或类似商品上使用相同的或近似的商标，《反不正当竞争法》不受这一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商标，一旦产生了混淆的后果，可依反不正当竞争法予以禁止。
《反不正当竞争法》中禁止假冒他人注册商标的规定在扩大了对注册商标的保护的同时忽视了对未注册商标的保护，WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定（注释）2.05中指出：
“商标用以将某企业提供的产品或服务区别于其他企业的产品或服务。
通过使用相同或类似的商标对注册商标造成混淆通常为商标法的专门规定所禁止，由于在受混淆的消费者来看，商标是否注册并不相关，因此依不正当竞争法提供的保护应对注册商标和未注册商标一视同仁。
”从制止不正当竞争的角度出发，只要不当地利用合法商标，造成混淆的后果，反不正当竞争法都应当予以规范。
“我国规定受保护的是‘注册商标’，主要是运用商标法来保护注册商标较为便利，而且，较有信誉的商品一般都经过商标注册。
这一规定基本符合实际情况，能够保护商标所有人的权益，但在实施中对于注册前的较有信誉商品的商标，也能设法予以保护，将使我国保护商标的规定更加完善”。
这段话说明了我国反不正当竞争法保护注册商标的本意，同时也说明，如果《反不正当竞争法》在实施中能够保护部分未注册商标，则商标保护制度将更加完善。
在《反不正当竞争法》中，应体现出对未注册商标的保护，至少应保护已经使用的有一定影响的未注册商标。
有学者建议对于未注册商标也可依《反不正当竞争法》第5条第2项予以保护。
“虽然现行反不正当竞争法没有将未注册商标纳入到仿冒商标行为中去，但未注册商标既然是区别商品的一种标识，如果是文字商标，该文字必然使用成为该商品的一种称谓，完全可以将其作为该商品的名称；如果是一种识别商品的图形，该图形可以作为商品的装潢，他人仿冒此类作为未注册商标的文字或图形的，如果符合《反不正当竞争法》第5条第2项擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该知名商品的要件，可以按照此类仿冒行为论处”。
《反不正当竞争法》第5条第2项强调对知名商品的特有的名称，包装，装潢的保护，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争，这种仿冒行为的构成要件是：
（1）被仿冒的是必须是知名商品。
（2）该名称，包装，装潢是知名商品所特有的，并非商品的通用名称或普通的无新意的包装、装潢，经营者往往为这些外观标志设计了具有创造性和显著特点的外部形象。
（3）行为人擅自使用相同或相近似的名称、包装或装潢，致使与他人的知名商品发生混淆，并导致购买者误以为是该知名商品。
这种使用不局限于在同一种或类似商品之上，由于构成要件包含了“使购买者误认为是该知名商品”的内容，实质上是限定了对这种仿冒行为的认定，即没有发生购买者误认为的情况下，擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，已经与他人的知名商品发生混淆时也不能认定为不正当竞争行为，“购买者误认”与否不应作为判定这种行为是否构成不正当竞争的要件。
只要造成与他人知名商品相混淆，就已经扰乱了市场秩序，构成了不正当竞争。
WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定第2条第1规定：
凡在工商业活动中对他人企业或其活动，尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争。
该条
（2）规定，下列内容尤其可能被造成混淆：
（1）商标，无论注册与否；
（2）厂商名称；（3）除商标或厂商名称以外的企业名称；（4）产品外观；（5）产品或服务的介绍；（6）名人或著名虚构人物。
对于混淆行为，该示范规定没有规定必须要产生“购买者误认”的后果，只强调行为或做法造成或可能造成混淆。
知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，有人认为从实质上讲，知名商品的特有名称只是一种法律上的利益，尚未明确为“权利”。
在司法实践中，知名商品的名称已被确认为是一种权利。
在香港8分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县创亿公司与中化四平联合化工有限公司、四平市鑫平洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高法院终审认为：
知名商品特有名称的权利人可以将该特有名称以自己使用，作用或许可他人使用的方式进行使用。
将知名商品的名称确定为一种权利，更有助于保护知名商品，对将他人知名商品的名称当作商标申请注册的行为，申请商标注册的申请人可能并未在商品上使用该名称，即并未做《反不正当竞争法》中所提及的使用，仅仅是将知名商品的名称予以注册，依《反不正当竞争法》中的具体规定无法解决这一问题，但是可依《商标法》第31条的规定，将知名商品名称当作在先权利，禁止他人抢先注册。
在理解什么是知名商品时不应当局限于以实物形态出现的各种商品，作品也可以是商品。
这样，版权法不予保护的作品名称，反不正当竞争法可以取而代之，即进入商场的作品也是一种商品，作品的名称成为该作品的标识，在对他人作品名称的仿冒符合《反不正当竞争法》第5条第
（2）项规定的要件的，即可按照该法规定追究法律责任。
知名商品特有包装、装潢也应当属于一种权利。
河北承德露露集团生产的露露牌杏仁露在市场上深受消费者喜爱，其包装、装潢具有一定的特色，河北石家庄市一食品有限公司将擅自使用的与露露牌杏仁露的包装、装潢相近似的包装装潢向国家专利局申请了外观设计专利，以此对抗在先使用的权利人，造成混淆。
工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对石家庄某食品有限责任公司给予了行政处罚。
由于没有在商品上使用露露牌杏仁露的包装、装潢，因此，不会产生混淆的后果，依《反不正当竞争法》第5条第
（2）项的规定，这种行为没有构成不正当竞争，一旦获得专利权，专利权人反而可以阻止在先使用人的使用。
针对仿冒品通过申请专利的方式达到其掩盖侵权目的新型违法现象，2003年3月27日国家工商总局在《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用并取得外观设计专利的行为定性问题的答复》中明确规定：
“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护，经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或足以造成购买者误认或混淆的，违反了《反不正当竞争法》第5条第
（2）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。
”由此可见，知名商品特有的名称、包装、装潢都是一种权利，可以被当作在先权利予以保护。
《反不正当竞争法》第5条第
（2）项规范了另一种混淆行为，即擅自作用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。
姓名权属于人身权，受《民法通则》的保护，企业名称受到《民法通则》、《企业名称登记管理规定》和《产品质量法》及《反不正当竞争法》的保护。
WIPO1996年关于反不正当竞争的示范规定中，使用了“厂商名称”和“除商标或厂商名称以外的企业名称”的说法，并在注释2.08中说明“除商标或厂商名称以外的名称”是涵盖各种各样的名称的，诸如企业在工商活动当中为体现该企业本身及由该企业生产的产品或提供的服务的某种个性所使用的企业符号、徽记、徽标与标语。
相比之下，我国的名称范围要窄的多。
我国《企业名称登记管理规定》第7条规定：
“企业名称应当由以下部分依次组成：
字号（或者商号），行业或经营特点，组织形式。
”该规定第10条规定：
“商号应当由两个以上的字组成。
”这说明《反不正当竞争法》只保护厂商的名称，不保护其他的企业名称。
《反不正当竞争法》第5条第
（2）、（3）项所列的不正当竞争行为属于混淆行为。
但通过上述分析可以看出，《反不正当竞争法》只规定了不正当的利用知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称、姓名构成不正当竞争，对于利用其它商品标识造成的混淆行为并没有予以规范。
在现实生活中，除了以上商品标识外，还有许多的商品标识，同样可以起到区别不同经营者的作用，并且利用《反不正当竞争法》规定外的商品标识进行不正当竞争的事情也层出不穷。
《反不正当竞争法》在修订时，有必要补充这方面内容。
结合示范规定，建议将我国《反不正当竞争法》第5条第
（2）、（3）项合并规定为“擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢，商名称或商名称以外的企业名称等商品标识，造成公众混淆”。
这样对商品的名称、包装、装潢的保护不再以知名商品为限，并扩大了商品标识的范围。
示范规定第2条对他人企业或活动造成混淆中提到产品外观时，并没有要求产品必须是知名的。
只要是造成或可能造成混淆
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