办案指引海商海事案件操作指引全国律协.docx
《办案指引海商海事案件操作指引全国律协.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《办案指引海商海事案件操作指引全国律协.docx（35页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
办案指引海商海事案件操作指引全国律协
中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引
（六届全国律协九次常务理事会审议通过）
第一章总则
第二章接受委托
第三章律师代理海商海事诉讼案件的一般事项
第一节诉前准备
第二节调查取证
第三节起诉和应诉
第四节一审庭审
第五节二审庭审
第六节再审庭审
第七节和解、调解
第四章律师代理具体类型的海商海事诉讼案件
第一节海上货物运输案件
第二节沿海、河水路货物运输案件
第三节海上保险合同案件
第四节船舶碰撞案件
第五节海上人身伤亡案件
第六节船舶油污案件
第七节海事赔偿责任限制基金案件
第八节其他海商海事诉讼特别程序案件
第五章律师代理海商海事仲裁案件
第六章律师代理海商海事执行案件
第七章附则
第一章总则
第一条为了指导全国律师从事海商海事法律服务业务，规律师办理海商海事案件的执业行为，根据中华人民国有关法律法规，遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则，制定本指南。
第二条律师承办海商海事案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。
第三条律师承办海商海事案件，应当依据当事人的委托，在委托权限依法履行代理职责，诚实守信、审慎及时、积极维护委托人的合法权益。
第四条律师承办海商海事案件，应当保守国家秘密和委托人的商业秘密、个人隐私。
第五条律师承办海商海事案件，应当尊重同行，公平竞争，不得在公开场合、传媒或者法庭上谩骂或者发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。
第二章接受委托
第六条律师承办海商海事案件，由律师事务所统一接受委托，律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，明确委托代理事项。
律师不得私自接受委托。
第七条律师事务所接受委托时，应当审查证明委托人主体资格的有关材料。
发现委托人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行变更。
第八条律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。
律师事务所接受委托后，无正当理由不得拒绝代理，但承办律师发现委托事项、委托人隐瞒事实或者委托人提出不合理要求致使律师无常履行代理职责的除外。
第九条有下列情形之一的，律师事务所不得接受委托：
（一）已经接受同一案件中对方当事人或者第三人委托的；
（二）已经在一审程序担任一方当事人的代理人，二审程序或者再审程序对方当事人委托的；
（三）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。
第十条符合收案条件的，经过律师事务所主任或者主任授权的负责人员同意后，办理委托手续。
委托手续包括以下容：
（一）律师事务所与委托人签署委托代理合同一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷存档；
（二）委托人签署授权委托书和风险告知书。
第十一条律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时，应当记明具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。
变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉、上诉和再审，转委托，签收法律文书，领取标的物、接收款项和费用等，应当有委托人的特别授权。
第十二条律师事务所接受委托后，应当办理收案登记，编号建立卷宗。
第十三条律师事务所应当指派执业律师承办案件。
律师事务所应向委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。
律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。
第十四条承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理变更委托手续。
第十五条未经委托人同意，律师事务所不得将案件转委托给其他律师事务所。
第十六条接受外国当事人委托代理海商海事诉讼案件的，律师应当根据《中华人民国民事诉讼法》第二百四十二条的规定审查授权委托书是否经所在国公证机关证明，并经中华人民国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
接受、澳门、地区当事人委托的，律师应审查授权委托书是否已履行了相关的证明手续。
第十七条律师事务所接受委托后，承办律师应当要求委托人提供案件证据材料的复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；收取原件的，要制作证据清单，由委托人、律师签字附卷。
第十八条律师在承办海商海事案件过程中，应当注意材料的收集、整理和妥善保管。
在委托事项结束时，应写出结案报告或者其他结案文书，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。
第三章律师代理海商海事诉讼案件的一般事项
第一节诉前准备
第十九条接受委托后，律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料，并分析以下问题：
（一）案件的基本事实和争议事项；
（二）与案件有关的法律法规、司法解释和相关案例；
（三）案件的管辖权；
（四）案件的法律适用；
（五）案件的诉讼时效；
（六）当事人的各项权利和义务；
（七）可行的诉讼请求或者答辩要点；
（八）是否起诉或者反诉；
（九）是否需要采取海事请求保全和海事证据保全措施；
（一十）需要收集的证据材料等。
第二十条律师审查案件的管辖权主要从以下方面进行分析：
（一）是否属于海事法院受理围；
（二）有无协议管辖条款及其效力；
（三）有无书面仲裁条款或者仲裁协议及其效力；
（四）提单有无并入条款及其效力等。
第二十一条律师审查案件的法律适用主要从以下方面进行分析：
（一）案件是合同纠纷还是侵权纠纷；
（二）有无法律适用条款以及是否违反海商法的强制性规定；
（三）是否应适用案件事实有密切联系的国家或者地区的法律等。
第二十二条律师审查案件的诉讼时效应注意海商法规定的不同案由的时效期间和时效中止、中断的情形。
第二十三条律师应当围绕第十九条所列问题向委托人提供初步的法律意见。
在论述法律意见时应紧密结合法律法规分析利弊，做到有理有据、全面客观，并建议需要采取的措施。
第二十四条被告律师经审查认为法院管辖不当时，应当告知国委托人可以在接到法院应诉通知书之日起15日，国外委托人在接到法院应诉通知书之日起30日，以书面形式向法院提出管辖权异议。
第二十五条律师应当向委托人说明其法律意见仅供委托人参考用，律师不应就案件处理的前景或者结果作出任何承诺或者保证。
第二十六条原告律师应当建议委托人调查对方当事人的资信和财产状况，并和委托人讨论是否有必要向法院申请海事请求保全、其他财产保全、海事证据保全以及海事强制令等措施。
第二节调查取证
第二十七条律师应当根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料。
第二十八条律师应当注意，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第二十九条律师调查取证应当取得证据的原物、原件，或者经过公证与原物、原件核对无误的复制品，并明确其来源。
第三十条律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。
证人证言应当载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。
证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任并保证证言中的述属实。
证人证言附上证人的明材料，由证人签名、盖章或者按指纹确认。
如证人为外籍人士，还应当为其办理证明身份及签名真实性的相关公证手续。
有关单位出具的证明材料，应由该单位加盖单位印章。
第三十一条律师调查、收集与本案有关的材料，可以制作调查笔录。
调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查容、记录人等基本情况。
调查笔录制作完毕后，应交由被调查人阅读或者向其宣读，并由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或者按指纹确认。
被调查人应在签署调查笔录的同时，特别载明笔录容与本人的述一致。
第三十二条委托人和律师因客观原因无法自行收集的证据，律师应建议委托人在举证期限届满前七日，书面向法院申请调查取证。
第三十三条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师应当及时建议委托人向法院或者公证机关申请海事证据保全。
第三十四条需要勘验、鉴定物证或者现场的，律师应当及时建议委托人聘请有资质的专业检验人员、专家辅助人、鉴定机构，或者在举证期限向法院申请进行勘验、鉴定。
第三十五条因客观原因无法在法院指定的举证期限取得有关证据的，律师应代委托人在举证期限届满前向法院提出延期举证的书面申请。
第三十六条律师对调查、收集的证据应重点从以下几个方面进行审查：
（一）证据的来源；
（二）证据的容和形式；
（三）证据所要证明的事实和本案的关联性；
（四）证据是否能相互印证；
（五）证据的合法性和真实性等。
第三节起诉和应诉
第三十七条原告律师应当以事实为依据、以法律为准绳，代为起草起诉状并在诉讼时效期间向法院提起诉讼。
对于已过诉讼时效的案件，如果委托人要求向法院提起诉讼，律师应当向委托人进行特别说明，告知可能的法律后果，并将该事项写入委托合同。
律师代为起草的起诉状容应当经委托人确认。
一套完整的起诉材料应包括起诉状正本一份、与被告数量相同的副本若干份，表明身份的材料（包括、营业执照、法定代表人明书、授权委托书等）。
律师或者委托人向法院提交起诉状时应同时提交支持基本事实和诉讼请求的基本证据材料。
第三十八条在接到法院的受理案件通知书后，律师应当通知委托人及时交纳诉讼费，并告知相应的法律后果。
第三十九条律师办理涉外海商海事诉讼案件的，应当注意民事诉讼法、海事诉讼特别程序法以及《最高人民法院关于涉外民事或者商事案件司法文书送达问题若干规定》中规定的送达程序。
第四十条接受被告委托后，律师应根据委托人提供的材料以及案件需要到法院查阅并复制案卷材料，并重点审查以下事项：
（一）原告的起诉是否符合法律规定的受理条件；
（二）受案法院是否具有管辖权；
（三）起诉时是否已经超过诉讼时效期间等。
第四十一条被告律师经初步审查，认为案件不属于受诉法院管辖的，应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间提出书面管辖权异议。
一旦提出管辖权异议，就不应再就任何实体问题进行答辩。
第四十二条被告律师应认真分析案情、调取证据，做好答辩准备，并代为起草答辩状，针对原告诉讼请求、事实和理由，述答辩的事实，提出明确的答辩主并阐明相应的理由和法律依据。
如有必要，还应随答辩状提交支持答辩理由的相关证据。
答辩状应当在被告收到起诉状副本后规定的时间向法院提交。
如需延期，应在规定期间向法院提交书面延期答辩申请。
第四十三条律师应当提醒委托人及时申请证人出庭，并在征得委托人同意后，在举证期限届满十日前对己方拟出庭的证人、鉴定人以及专家向法院申请出庭。
对于己方确有困难不能出庭的证人、鉴定人以及专家等，应在举证期限届满十日前向法院申请免予出庭。
第四节一审庭审
第四十四条律师调查、收集的证据应在法院指定的举证期限提交法院。
律师在质证前向法院提交证据的，一般可提交复印件，但当庭质证时应当出示证据原件供对方当事人及法庭核对。
法院收取证据原件时，律师应要求承办法官或者书记员进行签收并出具收据。
第四十五条律师应当对委托人拟提交法院的证据进行审查，并对该证据进行整理归类和编制证据目录。
证据目录应写明证据形式、证据来源、证据页数、证据容以及所要证明的事实。
第四十六条对于法院许可出庭的己方证人、鉴定人以及专家，律师应提前通知他们携带明和其他必要的文件、材料准时到庭，并告知出庭应注意的事项。
第四十七条律师应全面认真地研究对方当事人提交的证据，并围绕以下几个方面提出质证意见：
（一）是否已过举证期限；
（二）是否有原件、原物核对；
（三）在境外形成的证据是否依法办理相应的公证认证手续；
（四）证据是否真实可信；
（五）证据是否和本案有关联；
（六）证据的来源是否有合法性；
（七）是否和本案其他证据相互矛盾或者不一致；
（八）证据的证明力；
（九）证据的充分性等。
第四十八条需要调查、收集反驳证据的，律师应向法院提出提交反驳证据的书面申请。
第四十九条开庭前，律师应征求委托人是否对合议庭组成人员提出回避申请以及有无提出回避申请的理由。
第五十条律师接到开庭通知书后应当按时出庭，如有正当理由因故不能出庭的，应当及时与法院联系，申请延期开庭。
第五十一条律师应当根据有关案件材料做好开庭准备，准备法庭述和向证人发问的提纲等。
第五十二条律师出庭参加诉讼或者仲裁，必须按规定出示律师执业证，提交与授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函或者出庭函。
第五十三条法庭在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。
第五十四条法庭调查开始后，原告律师应述起诉事实，讲明具体诉讼请求和理由；被告律师应述反驳事实和理由，提起反诉的，讲明具体请求和理由。
第五十五条律师认为法庭归纳的争议焦点有遗漏或者错误时，应及时提出修改和补充意见。
第五十六条在法庭调查过程中，律师应当认真记录，做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备，完善庭前准备的各项调查提纲。
第五十七条律师应当充分重视对鉴定人和鉴定结论的质证。
律师应从以下方面进行审查：
（一）鉴定人的资格；
（二）鉴定人与双方当事人的关系；
（三）鉴定的依据和材料；
（四）鉴定资格；
（五）鉴定的设备和方法；
（六）鉴定结论是否具有科学性和明确性；
（七）鉴定的程序等。
律师应对该鉴定结论发表看法，认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。
第五十八条在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。
第五十九条在庭审过程中，发现审判程序，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护委托人和代理人的诉讼权利。
第六十条休庭后，律师应当认真阅读庭审笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。
第六十一条休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。
第五节二审庭审
第六十二条律师接受二审当事人的委托后，应当及时研究一审案卷材料，并重点审查以下容：
（一）一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；
（二）一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决、裁定的依据；有无不该采信的证据被采信、该采信的却没有采信的情形；证据相互之间有无矛盾；
（三）一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系；
（四）一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；
（五）一审程序有无影响案件正确判决的情况等。
律师应围绕上述审查容向委托人提供法律意见。
一审败诉或者诉讼请求未得到支持的，还应及时给予是否提出上诉的建议。
第六十三条律师接受委托后，应当代为起草上诉状或者上诉答辩状，并在法院规定的期间提交法院。
上诉方律师应告知委托人按照法院的要求及时缴纳上诉费用。
第六十四条律师代理简易程序案件的二审程序时需注意，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，当庭审判的案件，当事人在指定期间领取裁判文书之日即为送达之日；定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日。
第六十五条律师应当根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集并提交支持本方主的新证据。
第六节再审庭审
第六十六条律师接受再审当事人的委托后，应当及时研究案卷材料，对于已经生效的判决、裁定书，律师应着重审查以下容：
（一）是否有新的证据、足以推翻原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是否充足；
（三）原判决、裁定适用法律是否正确；
（四）法院是否违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定；
（五）审判人员在审理案件时是否贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判。
第六十七条对于已经发生法律效力的调解书，律师应着重审查是否有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的容违反法律。
第六十八条律师接受委托后，可以代为起草再审申请书或者再审答辩状。
再审申请方律师应当注意，再审申请应在判决、裁定、调解发生法律效力后二年向原审法院或者上一级法院提出。
第六十九条再审申请方律师在向法院提出再审申请的同时应向法院提出请求中止原判决或者调解执行的书面请求。
第七节和解、调解
第七十条律师可以在诉前、一审、二审以及再审过程中向委托人提出和解的建议和方案，并说明理由。
第七十一条律师在向委托人提出和解的建议和方案时，应考虑以下几个方面的事项：
（一）双方当事人证据、主的强弱；
（二）案件胜败的前景判断；
（三）诉讼成本；
（四）案件对委托人利益的其他影响等。
第七十二条律师应当在代理权限参与调解、和解。
未经特别和明确授权的，不能对委托人的实体权利进行处分。
第四章律师代理具体类型的海商海事诉讼案件
第一节海上货物运输案件
第七十三条律师接受海上货物运输纠纷当事人的委托后，应审查案件的类型，并确定不同的具体案由：
（一）货损货差纠纷；
（二）无单放货纠纷；
（三）倒签或者预借提单纠纷；
（四）迟延交付纠纷；
（五）运输费用纠纷；
（六）航次租船合同纠纷；
（七）多式联运合同纠纷；
（八）其他货运纠纷。
第七十四条律师在审查确定海上货物运输纠纷案件的案由时还应明确：
（一）本案是合同纠纷还是侵权纠纷，或者合同与侵权竞合；
（二）本案是国水路货物运输纠纷还是国际海上货物运输纠纷。
第七十五条律师在处理海上货物运输货损货差纠纷案件时应注意收集整理以下证据：
（一）提单、运单或者其他运输单证；
（二）货损货差的证明、估损鉴定书、理货报告、现场检验报告；
（三）发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；
（四）涉案运费金额证明、交纳货物保险费的证明；
（五）相关航海日志记录、气象资料、船舶适航证书以及适货证书；
（六）事故记录、海事声明以及船员证词；
（七）货物容及特性；
（八）装货港货物状况、数量、重量的证明等。
经委托人同意，律师应争取和鉴定人员、公证员、检验师一起在第一时间赴事故现场调查取证。
第七十六条律师处理海上货物运输货损货差纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一）是否已过诉讼时效；
（二）查明主要法律关系，确定托运人、承运人、收货人、提单持有人；
（三）查明货损货差的原因，并判断是否属于承运人法定的免责事项；
（四）货损货差是否发生在承运人的责任期间；
（五）提单、运单或者其他类似运输单证是否有关于货损货差的批注及其效力；
（六）开航前和开航当时承运人是否谨慎处理使船舶适航、货舱适货；
（七）承运人有无管货过失；
（八）是否存在不合理绕航；
（九）承运人过失和货损货差之间是否有因果关系；
（一十）承运人是否可以享受责任限制等。
律师处理海上货物运输散货货差纠纷时还应特别考虑货物的自然特性、计重方法的不同以及计量行业规所允许的合理误差。
第七十七条律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件应注意收集整理以下证据：
（一）提单；
（二）货物交付的证明；
（三）载货集装箱的动态；
（四）发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；
（五）托运人、承运人关于货物交付方面的往来文件；
（六）托运人、收货人关于提取货物和支付货款方面的往来文件；
（七）货款损失的证明等。
律师应确认原告是否持有全套正本提单。
第七十八条律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一）是否已过诉讼时效；
（二）原告是否享有诉权；
（三）被告是否为承运人，或者虽非承运人，但其对原告的损失应承担过错责任；
（四）被告如果是无船承运人，应注意其是否已经在交通部进行提单登记并缴纳保证金；
（五）涉案提单是否为记名提单，提单是否约定管辖以及法律适用；
（六）原告是否同意或者认可被告的无单放货行为；
（七）无单放货所在地有无到港货物必须交付当地海关或者港口当局的强制性法律规定；
（八）涉案货款是否已经外汇核销；如果已经核销，是否属于滚动核销或者批次核销等。
第七十九条律师处理倒签或者预借提单纠纷案件应注意收集整理以下证据：
（一）涉案提单、信用证、买卖合同；
（二）大副收据、装货时间记录、理货单、装货计划、积载图等装货文件；
（三）有关货物价值的证明；
（四）处理货物的证明等。
律师应建议委托人向有资质的价格认证机构取得处理货物时市场价格的鉴定报告。
第八十条律师处理倒签或者预借提单纠纷案件，应对下列问题进行审查：
（一）是否已过诉讼时效；
（二）本案是合同之诉还是侵权之诉；
（三）涉案提单是否存在倒签或者预借的事实；
（四）原告是否采取了措施尽量避免或者减少货物损失；
（五）货物的处理价格是否合理；
（六）诉争的货物损失是否和倒签、预借提单之间存在因果关系等。
第八十一条律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）提单、托运单、运输合同、运输业务往来函电等文件；
（二）实际交付货物的证据；
（三）收货人就迟延交付造成的经济损失向承运人提交的任何书面通知；
（四）经济损失的证据；市场损失应有应当交付时和实际交付时同类产品的市场价格证明，违约金损失应有转售合同，工厂停工待料损失应有工厂停工前后一至三个月的利润及审计报告；
（五）迟延交付原因的证明等。
第八十二条律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一）是否已过诉讼时效；
（二）是否有原告与承运人就货物运输时间达成明确约定；
（三）迟延交付是否因承运人可免责的事由引起；
（四）经济损失是否合理、是否与迟延交付间存在因果关系；
（五）承运人是否可以享受责任限制等。
第八十三条律师处理海上货物运输费用纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）和运输有关的合同、托运单、提单、运单等运输单证；
（二）本案已付运输费用的发票、支付凭证；
（三）运价表、运价协议、费用确认函等有关运输费用金额的证明；
（四）欠付运输费用时间的证明等。
第八十四条律师处理海上货物运输费用纠纷案件，应对下列问题进行审查：
（一）是否已过诉讼时效；
（二）本案争议标的是海运费、滞箱费还是代理代垫费用或者其他费用；
（三）案件的主体是否适格；
（四）运输费用的计算标准和方法；
（五）运费是预付还是到付；
（六）承运人是否有对货物的留置权等。
第八十五条律师处理航次租船合同纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）航次租船合同、租船确认书等合同文件；
（二）提单、大副收据等运输单证；
（三）积载图、装卸事实记录等装卸货文件等。
第八十六条律师处理航次租船合同纠纷案件，应对下列问题进行审查：
（一）是否已过诉讼时效；
（二）航次租船合同的成立、生效及其主体；
（三）航次租船合同的管辖和法律适用；
（四）合同容是否违反法律的强制性规定；
（五）滞期费、亏舱费的产生原因和计算等。
第二节沿海、河水路货物运输案件
第八十七条律师接受沿海、河水路货物运输纠纷案件当事人的委托后，应注意收集以下证据：
（一）水路货物运输合同以及证明合同成立或者与合同容有关的委托书（含转委托书）、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子）；
（二）运单或者托运人随附在运单上的单证；
（三）收货人签发的收据；涉及集装箱运输的，应收集集装箱箱单以及交接单证；
（四）如发生货物损坏、灭失，应收集货运记录或者理货报告，买卖合同、商检报告以及证明损失情况的其他证据；
（五）如发生货物迟延交付，应收集有关迟延交付的合同依据和迟延交付事
升级会员 