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动态系统论
民法中的动态系统论
——有关法律评价及方法的绪论性考察——
山本敬三著
解亘译
目次
第一章序言
一问题之所在
二法解释方法论与动态系统论
三本文的构成
第二章动态系统论的概要及其展开
第一节Wilburg的动态系统论
一Wilburg的问题意识
二损害赔偿法中的动态系统论
三关于契约效力的动态系统论
第二节Wilburg以后的展开
一对Wilburg构想的批判
二主题论对动态系统论的评价
三动态系统论的展开
第三章对动态系统论的分析与探讨
第一节序言
第二节动态系统论的基本构造
一要素的两种形态
二动态系统的构成要素
三动态系统的动态性格特征及其构造
第三节动态系统论中的法律评价的构造与方法
一与主题论的异同以及问题之所在
二动态系统论与法的安定性
三动态系统论与实定法的拘束力
第四章总括与展望
一总括
二动态系统论的意义及课题
第一章问题之所在
一问题之所在
法解释是伴随有价值判断的实践，对于这一点，现在几乎不存在异议。
例如，主张所有的法律规范都是从最上位的具有公理性质的命题逻辑推导出来的所谓概念法学的见解，“所有的法律判断都是通过把具体的事实套入作为前提的法律规范中，由此逻辑地——不需要其它任何评价——推导出来的”这种机械的法律适用论，在今天只剩下历史的意义了。
可是，如果这样的逻辑性操作不是全部的话，那么如何才能获得必要的法律规范呢？
该如何构成对具体问题的法律判断的基础呢？
伴随于法解释的价值判断和评价，到底在什么阶段才需要？
又该如何正当化呢？
可以说，这是现在法解释方法论的核心问题。
但是在我国，围绕这种法律价值判断与评价的合理的基础构建的争论，很难说已经开展得足够深入了。
不仅如此，就连构建价值判断与评价的基础这个问题的设定本身，也不得不说，直到最近都没有被意识到。
这一点与以下的事实不无关联。
即，自从法解释的论战开始以来，围绕价值判断是客观唯一的，抑或只不过是判断者的主观决断这样一个问题的设定，长期占据了支配地位。
若按前者的立场，认为存在唯一正确的价值判断，那么既然反正是“正确的”，构建其合理基础的动因不会产生。
而若按后者的立场，认为它不过是判断者的主观决断的话，既然是判断者的心理在发挥决定性的作用，那么，这里提到的法律理由的构建只具有次要性的意义。
也就是说，无论坚持哪一种立场，如何构建价值判断的合理基础这个问题，都不会从正面产生。
当然，星野英一教授主张的利益考量论可以这样来理解：
从正面承认法解释中存在价值判断或评价活动，并赋予其一定的框架。
按照利益考量论的主张，首先，作为价值判断的前提，强调利益考量的必要性。
就是说，有必要析出成为问题的利益，弄清作什么样的解释就能使得什么样的利益受到什么样的保护。
但是，按照星野教授的理解，这项作业终究只是为价值判断提供数据的过程。
问题在于以此为前提的价值判断，作价值判断时起决定性作用的是价值的序列关系——价值的序列。
对于能否以相互可以理解的形式构建这种价值序列的问题本身，就存在争议。
然而，即便将这一点搁置不论，问题还是存在——利益考量与价值判断基准的关系不明。
事实上，星野教授本人也认为，在民法领域，问题是“极其微妙的、更加具体的利益调整和价值调和的实现”，如果仅仅停留在抽象论的层次的话，无法决定对于具体的问题应该采用什么样的解释。
那么，这样的“极其微妙的、更加具体的利益调整和价值调和的实现”，该如何进行呢？
合理的基础构建正是这里应该探求的。
最近，平井宜雄教授猛烈地批判利益考量论是“非合理主义”的东西。
这也与上述之处有关。
因为如果要重视价值序列的构建，最终将归结为“信念”之争；如果重视具体的利益调整，则又还原为“哪一个结果更好”这样的“直观”问题；无论怎样，都不得不放弃“合理性”，即“言明的根据以及批判的可能性”。
平井教授认为，利益考量论的这种问题内藏于前文提到的战后法解释论战的问题设定当中。
于是，他摸索了从根本上克服这种问题的道路。
这便是关于“讨论”的理论。
平井教授所说的“讨论”，并不是日常意义上的讨论。
平井教授把法解释的过程区分为发现的过程和正当化的过程。
这里的“讨论”，说到底属于后者的层面。
也就是说，如果不能接受一个主张，那就必须拿出论据来。
如果对此还有反论、再反论，同样地也必须拿出论据来。
只要这种主张——反论——再反论的过程以相互可以批判的形式展开，那就具备了“合理性”，这样存活下来的言明，在这个意义上就获得了“客观性”。
因此，平井教授把焦点放在了这种构造的“讨论”实际上如何合理进行的这一点上。
这不是实体层次的问题，而是有关程序、制度的问题。
平井教授设定的课题是，构建开展“讨论”的“场所”这样一种制度框架，确立参加“讨论”的人应该遵守的“伦理”，提出从“讨论”的角度来看是否是“良好的法律论”的基准——以“反论可能性”的有无、程度为核心的基准。
平井理论的最大特色在于，将价值判断、评价的问题不局限于各人的主观事情，而是置于上述的相互主观的“讨论”的相位，由此来确保其“合理性”和“客观性”。
那么，本文开头提到的法解释方法论的中心问题是否就解决了呢？
恐怕并非如此。
法解释的中心问题是应该如何将伴随于法解释的价值判断、评价正当化，也就是说，为了使其正当化，应该如何拿出，拿出什么样的论据来。
这当然不是关于“场所”这种制度框架的问题，也不是“伦理”的问题，并且也不是“反论可能性”的问题。
它是“讨论”框架本身的问题。
然而，平井教授本人却认为，应该有意识地否定这个层次的“方法论”。
因为离开了“讨论”，认为存在先验的“正确发现法律”的方法这样的见解本身就是非合理主义的东西。
可是，要进行“讨论”，构建共通的框架是必不可缺的。
在“讨论”的双方之间如果不存在这样的框架，那么，连以什么为论据、什么才有可能构成反论这样的问题都把握不了。
平井教授强调作为“良好的法律论”的前提，必须用法律特有的用语规则来翻译它。
这种见解，也可以从这种观点理解。
可是，这不仅仅是用语规则的问题。
在各种利益、价值或者原理相互对立之处，到底该如何“讨论”？
“讨论”什么？
这不是用来推导出唯一正确解的“方法”，而是为使“讨论”成立而用来设定共通的框架的“方法”。
这种“方法”的探明，才是法解释方法论遗留下来课题。
二法解释方法论与动态系统论
如上所述，在我国，有必要进一步探讨法解释方法论，特别是其中心问题——关于法律价值判断或者评价的合理性基础构建的方法论。
当然，对此作全面的探讨，需要在遍览国内外文献的基础上作缜密细致的考察。
这远远超出了笔者的能力。
因而在此，本文拟以近年来盛行于奥地利和德国的强有力的潮流——“动态系统论（beweglichesSystem）”为线索，摸索进一步探讨的方向。
在各种各样的选项中，为什么要选择动态系统论呢？
这当然需要作一番说明。
动态系统论是二战期间一直到战后，由奥地利的WalterWilburg提倡的理论。
简单地说，其基本构想是，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”。
Wilburg提出这种理论，是为了克服当时概念法学与自由法学的对立。
要打破概念法学的僵硬性，回应实际生活的需要，而又不像自由法学那样，听凭基于衡平的自由决定，该怎么办呢？
为了回答这个问题，Wilburg试图从诸要素的协动作用这种观点来构建评价的框架，由此为回应实际生活必要的可能性打开大门；同时又确保一定的原则性。
Wilburg的这种构想，后来得到了现在被视为法解释方法论的主流派——评价法学的积极评价。
这决不是偶然的。
因为评价法学介于概念法学和自由法学之间，是想回答应该怎样把握法解释这种营为的理论。
评价法学试图确立一种方法，即，从正面承认法解释中存在评价，但在此基础上，不是将评价委托给法官的自由裁量，还要试图确保法律支配的方法。
即便没有唯一正确的评价，最终还得由判断人来决断，也要尽可能地推迟决断的时期，尽可能拓宽由合理性支配的领域。
动态系统论所提示的评价框架也正是具备这种性格特征的理论。
在这个意义上，在探明有关法律评价的合理性基础构建的方法论的过程中，动态系统论被看作是一个重要线索。
本文选择动态系统论的理由，首先就在这里。
同时，还可以指出两点探讨动态系统论的次要意义。
第一，对动态系统论的探讨，对于理解德国、奥地利的民法学具有重要的意义。
这与动态系统论在这两国得到了著名的民法学者的支持有关。
支持者的广泛性，从1985召开的纪念Wilburg八十诞辰的研讨会——“现在及未来法学中的动态系统论”——的参加者的名单中也可以窥见一斑。
例如，奥地利的FranzBydlinski、TheoMayer-Maly、HelmutKoziol、HeinzKrejci，德国的Claus-WilhelmCanaris、ErwinDeutsch、ChristianvonBar、GüntherHönn等，这些在我国被经常介绍的著名学者都参加了研讨会。
尤其是Bydlinski和Canaris，都是很早以来就以支持动态系统论而著称的。
想一想这二人是分别代表奥地利和德国的民法学者，就可以明白动态系统论的意义非同小可。
与此相关，特别重要的是，动态系统论常常是在具体的问题中展开的，在以这样一些学者为首的学者的论著中反映出来。
这意味着，要理解这些学者的具体业绩，有关动态系统论的知识必不可缺。
虽然这些业绩大多已被介绍到我国，而且大多得到积极的支持，但是动态系统论本身却几乎没有被提及。
这与我国民法学的特殊性质有关。
不管怎么说，毫无疑问的是，有必要把握动态系统论的全貌。
第二，“诸要素的协动作用”这种构想本身，在我国并不陌生。
例如，侵权行为法领域的相关关系理论、有关合意瑕疵的所谓“凑整”论等便是具有代表性的例子。
除此而外，抽出各种“因子”，从其相互作用来展开具体的解释论，这种常见的手法，也可以理解为属于这个系列。
当然，具体抽出什么样的“因子”是各个领域固有的问题，应当个别论述。
可是，到底什么样的东西能够成为“因子”，它们的相互作用具有什么样的构造，该如何正当化这些问题，还是应当作为方法论来论述的事项。
可以说，若要阐明在我国常被运用的手法在方法论上的意义，动态系统论尤其具有探讨的价值。
三本文的构成
以文将聚焦于动态系统论，在阐明其内容的同时，探讨它对于法律评价的合理性基础构建具有什么样的意义。
首先在第二章，介绍动态系统论的概要以及相关探讨的展开。
在第一节，将镜头对准动态系统论的创始人Wilburg，介绍他就损害赔偿法以及契约的效力所展开的动态系统论的实例。
然后在第二节，概观一下后来的主张者是如何理解、接受Wilburg的动态系统论的。
其次在第三章，在理解后来学者的研究的同时，概括性地分析、探讨动态系统论。
首先在第一节，探讨动态系统论的基本构造。
具体来说，探讨位于动态系统论根基的“要素”的性格特征，阐明它是由用以衡量“原理”及其满足度的“观点”或者“因子”构成的。
在此基础上，以比较命题的见解为线索，分析动态系统的“动态性格特征”，揭示它与类型论的连续性。
其次在第二节，探讨动态系统论中“评价”的构造和方法。
首先，通过探讨主题论与动态系统论的异同，抽出如何确保法的安定性、如何考虑实定法的拘束力这两个问题视点，推进对各个问题的分析。
其中，关于前者的法的安定性，在这里将再次以比较命题的见解为出发点，分析“要素”的协动作用的框架，并阐明，动态系统论试图通过确定这种框架来确保对“评价”作合理审查的可能性。
关于后者的实定法的拘束力，本文将探讨，特别是在实定法本身没有明确规定“要素”的协动作用的情形，在多大程度上认可它的动态系统化，并揭示实定法在动态系统论中的定位。
最后在第四章，将在以上探讨的基础上总括动态系统论的全貌，确认其意义，同时展望一下遗留课题。
第二章动态系统论的概要及其展开
第一节Wilburg的动态系统论
一Wilburg的问题意识
正如第一章所提到的，动态系统论这种想法是由Wilburg提出的。
首先，让我们从导致Wilburg开始构思动态系统论的问题意识看起。
这一点，在他于1950年就任格拉茨大学校长的就任讲演——“民法中动态系统的展开”——中说得非常明确。
Wilburg意识到的最大问题是，当时法律学的危机状况——以精致的概念构成为基础的传统体系与自由法律发现潮流的对立。
按照Wilburg的理解，导致呼唤法官自由发现法律的呼声出现的，是对传统体系难以充分回应现实生活的需要以及法律感情的要求这一现象的反弹。
问题在于，如何才能克服传统体系的机能缺陷。
Wilburg是这样考虑的：
有必要通过更加“动态地”构成法律，展开比以往更具备柔韧性的规范，来把民法体系的许多部分从僵硬状态下解放出来（S.3f）。
但是，这并不意味着承认听凭衡平、法律感情自由地作决定。
Wilburg重视的是正义的思想。
按照这种思想，在某个问题上各个当事人是否值得保护，说到底要遵从原则性的基准进行审查。
Wilburg的目标是，“动态地”构成这种原则性的基准，以此作为法官裁量的指针（S.6,22）。
像这样，Wilburg的问题意识是在克服概念法学的机能缺陷的同时，探索克服自由法论的问题性。
那么，答案——法律的“动态”构成——是什么样的东西呢？
其出发点是这样一种思路：
不像概念法学那样，把法律作为“物体”来理解，而是把它看作“多种作用力作用的结果”。
这种理论试图用成为法律原因的作用力来构成法，在某种意义上与利益法学的想法相近似。
为什么这么说呢？
那是因为，利益法学把立法者是如何考虑的、考虑了什么样的事实当作原因，试图从中探求法律。
可是，与利益法学把这些利益作为法以前的事实对待不同，这里的动态的诸多作用力被纳入到法律规范的层次，在这一点上与利益法学“有着根本性的区别”（S.5）。
Wilburg提倡的动态系统论的基本构想是这样的：
就一定的法律领域，特定可能会发挥作用的作用力，通过这些作用力的动态协动作用（beweglichesZusammenspielderKräfte）说明各个法律规范、法律效果及其变迁，并将其正当化。
然而，正如前文所述，Wilburg本人几乎没有把动态系统论作为一个理论来阐述，只是在民法的各种具体问题中“演示”了动态系统论。
因而，Wilburg以后的探讨就势必成了这样一种形态：
通过这些“演示”来把握动态系统论，并将此作为参考应用于其它法律领域，再从中展开一般理论。
在这个意义上可以说，Wilburg的业绩是提供了——“专业模板”或者样板意义上的——一个范例。
所以，要探讨动态系统论，首先有必要看一下Wilburg的“演示”。
提到Wilburg，在我国，大家都知道他是不当得利类型论的创始人。
但是在他于1934年发表的类型论著作中，动态系统论尚未显现出明确的轮廓。
Wilburg最初采用动态系统论，是在1941年发表的论著《损害赔偿法的要素》里。
下面，将首先拿出损害赔偿法的示例，稍微具体一点看一下在该书中提出来的动态系统论。
二损害赔偿法中的动态系统论
（1）问题之所在
关于损害赔偿法，在自然法的时代，过失责任原则得以确立。
从这个观点来统一规定在此之前支离破碎地应付各种情形的立法也完成了。
而至于无过失责任，至今也还没有形成成熟的理论，只停留于这样一种局面：
今后随着时代的变化，积累相应的各种立法。
在这种状况下，摆脱过失责任的独家支配，探明包含无过失责任在内的损害赔偿法整体的崭新基础，便成了十分紧迫的课题（EinleitungS.Ⅶ.）。
基于这种问题意识，Wilburg分析了错综的各种学说，指出：
“尽管无论哪一种学说都能照亮一片真实，但是，它们都没有成功地把损害赔偿法作为一个整体，并且在正确的框架里来把握”。
首先，一方面很明显，探索唯一的、统一的原理的尝试，都只能归于徒劳。
因为无过失责任的各种规定，仅仅是用过失的不存在这样一个消极的标记归纳在一起的，不可能从中抽出统一的积极的基础。
况且，唯一的原理这种想法本身就是建立在肆意的想象上的。
在涉及多种问题的这个领域，这个想象缺乏经验证明。
然而，另一方面，主张放弃统一定式的学说所做的，仅仅是把过失、危险、社会义务等各种各样的责任根据杂乱无章地罗列在一起而已，缺乏——各种根据在内涵及射程上是一种什么样的相互关系，这样一种——整体形象。
于是，Wilburg选择的课题是，在毫无目标地追求唯一原理的立场与认为责任根据众多而杂乱因而放弃这种追求的立场之间，“寻找一条中庸之道，即将种种见解有机的协动作用引导向共通的构成的道路”（S.26ff.）。
（2）建立在诸要素的协动作用基础上的损害赔偿法的基本构想
这样设定课题之后，Wilburg首先阐明了解决该课题的基本想法。
即，“将损害赔偿责任还原为多个要素，这些要素具有不同的强度，它们以各种组合结合在一起，综合地构成损害赔偿义务的基础”。
按照这种构想，首要的问题是什么才构成这种损害赔偿的要素。
关于这一点，Wilburg提出了以下四项决定性要素：
①因侵害或者危险化而导致的对他人权利领域的利用
②因责任承担者领域发生的事情而导致的损害事实的引发
③就瑕疵对责任承担者领域提出的责难
④责任承担者的经济能力以及付保可能性
其中，①至③是关心的是“责任承担者对损害发生的参与”。
而④的视点却不同，它是建立在“让国民共同体、特别是最容易承担损害的人负担此义务这样一种想法”上的要素。
重要的是，在构建责任基础时，所有这些要素并非缺一不可；另外，也不一定要有特定的要素存在。
在各个具体的事件中，存在的要素按照强度相互结合。
这些要素所具有的价值综合在一起，决定整体的价值。
判断者衡量这些价值，构建全部或者部分责任的基础。
因此，这些责任要素形成所谓的价值序列（Wertreihen），根据各自的数量和强度，相互补充，形成损害赔偿义务。
例如，如果要素①和②的强度大，就能够为与要素①②③的强度小于前者的情形几乎相同的责任提供基础。
在②与④的强度与之相匹敌时，结论相同。
当然，四项要素全部协动的情形也是存在的。
在这种情形，即便各项要素的强度比较小，也足以构成责任基础。
反过来，在某一项要素的强度特别大的例外情形，仅凭此便足以构成损害赔偿的基础。
这种情况是可能的。
但是，这种作用力只会涉及要素①和③（S.28ff.）。
（3）对各项要素的个别研究
以这种基本构想为前提，Wilburg接着对各种要素作了更为详细的研究。
（a）因侵害或者危险化而导致的对他人权利领域的利用
“侵害（Eingriff）”和“危险化（Gefährdung）”分别是侵权行为责任和危险责任的基础。
人们一直把这两者理解为性质不同的东西。
而Wilburg却从“对他人的权利领域的利用”这种观点出发统一两者。
也就是说，“侵害”的情形直接地，“危险化”的情形间接地施加影响，为了自己的目的或多或少地利用了他人的法益（S.29f.）。
“利用”这种责任根据，一方面与被侵害的财产是否值得保护有关，另一方面与威胁该财产的行为的种类有关（S.32f.）。
首先，从前者保护法益的观点来说，第一重要的是权利。
例如，生命、身体、自由、所有权在任何有形的侵害面前都受到保护。
关于这一点，还存在一个问题，即应该存在多大程度的危险化才能认定责任？
而除了这样一般受保护的财产外，其它的利益只在一定种类的侵害面前受到保护。
例如，名誉、信用一般只在违背真实的情况下才受到保护。
欺诈以及不正当竞争的加害行为是被禁止的，在此限度内，被害人一方的利益作为法益受到相对的保护。
此外，在这里加害行为的目的也可能成为问题。
就是说，即便行为本身是允许的，当该行为仅为加害目的而实施，或者因其目的价值相对较小而导致不均衡时，有可能被视为是对他人权利领域的侵害（S.33）。
其次，从后者的行为种类的观点来看，关键是责任承担者的行为所产生的危险的程度。
最重大的是必然造成损害的侵权行为。
从这个程度到法律秩序不予考虑的最低程度的危险为止，连续存在有多个阶段。
问题是，危险性该如何判定。
关于这一点，没有确定的标准。
然而，尽管如此，无论如何还是需要用社会通常观念来评价危险性，并在此基础上，决定责任的阶段。
重要的是，它不是要么认定全部的责任要么完全否定责任这种僵硬的责任根据，而是根据其强度与其它要素互相关联发生作用的要素。
就是说，在各种具体的情形，危险性程度越低，能使其正当化的其它责任根据就越是必要（S.34ff.）。
（b）损害事实的引发
损害赔偿义务不仅受到上述对他人法益的危险化程度的左右，而且还受到在各个具体情况下损害是否发生这个事实的左右。
就是说，责任的标记在于，“责任承担者一方的事情导致了对他人财产的侵害”。
当然，原因和领域通常是关于损害赔偿责任的恰当标记，但是仅仅凭原因和领域并不能构成责任的基础。
就是说，在这里还是，根据其强度，与其它的责任根据相互关联，才补充构成损害赔偿义务的基础（S.38ff.）。
有关这个要素，有必要在规定“领域”概念的同时，审查来自“领域”的“原因”的程度。
首先，“领域”当中包括受害人本人。
哪怕偶然，只要是发生在自己身上的事情，都属于这个意义上的领域。
除此以外，对自己有用的所有的东西，即自己使用的物品、为自己而行动的人也都属于这个领域（S.40f.）。
其次，问题是在这种在责任承担者领域发生的事情在多大程度上构成损害发生的原因。
在此，该原因适于对他人财产的侵害，即“原因力”和“原因适合性”的衡量，比条件关系更重要（S.41ff.）。
另外，这个原因性要素通常比上文提到的对危险性的利用要素要弱。
这一点，尤其是在仅仅靠对危险化的利用那个要素尚不足以构成责任的基础的情形，具有决定性的意义。
就是说，在这个限度范围内该要素具有补充性的意义，就像手中握着决定性一票的角色一样（S.43）。
（c）关于瑕疵的责难
以上的侵害和危险化，从被害人的立场来看，都是应当回避的事情。
可是，在多数情况下，与被害人立场相对，有将这种利用正当化的行为人一方的利益存在。
因而，是否允许，只能根据“对行为的目的，以及对受到威胁的法益乃至危险性的程度进行的利益衡量”来判断。
当然，这并不是仅仅比较哪一方的利益更大。
甚至可以肯定的是，只要没有巨大的利益，原则上不能允许对权利的侵害。
另外，也不是仅仅目的较重要就行了，该行为对于其目的来说还必须是必要的手段。
就是说，行为要获得允许，对于所允许的目的的实现来说，它应当是必不可缺的。
从这个意义来讲，目的审查中也包括手段的审查（S.43ff.）。
概括地说，在上述意义上，在侵害他人法益或使其危险化的行为得不到正当化时，该行为将被法否定，被认定为“非法”。
可是，在这里重要的是，按照存在的责难所处的阶段，“非法”和违法性具有相当多的不同程度的分量。
因而，对于损害赔偿责任来说，是否存在违法性这个问题并不重要，起决定性作用的是，在该情形违法性有多大的分量得到了认定（S.48）。
这个意义上的“瑕疵”这种想法，是远远超出意思瑕疵（Willensmangel）的“过责（Verschulden）”。
意思瑕疵的确是最重大的瑕疵，但除此以外，比其分量小的，还有理解、认识、知识的瑕疵，另外还有身体或物体的瑕疵位于其后。
像这样，可以通过扩展视野来回避以往关于过责概念的争议（S.49f.）。
这种“瑕疵”内部的阶段划分，还可以在意思瑕疵＝过责的领域开展。
所谓故意和过失便是代表性的类型。
对于故意和过失还可以作进一步的阶段划分（S.50ff.）。
这一点与这样一个事实有关：
过责本身不仅仅是结果的预见可能性那样的意思性要素，而且还包含使双方的利益衡量成为可能的规范性要素。
在那里，某一行为的意思形成是否有瑕疵，瑕疵的程度如何，都是依靠这些要素作综合判定的（S.54f.）。
而且，不仅对于赔偿范围，而且对于其是否存在，这个意义上的过责的程度都与其它所有的要素相互关联，产生着重要的影响（S.57）。
（d）被害人一方的损害原因
与以上那种在加害人一方用来称量其责任的要素相同的要素，在被害人一方却是朝
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