从非国有化到非营利化NPO的法人治理问题下.docx

从非国有化到非营利化NPO的法人治理问题下.docx

《从非国有化到非营利化NPO的法人治理问题下.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《从非国有化到非营利化NPO的法人治理问题下.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

从非国有化到非营利化NPO的法人治理问题下

从“非国有化”到“非营利化”：

NPO的法人治理问题（下）

　　然而利害相关者的界定，对于非营利组织来说，尤为困难和复杂。

一般来说，这一群体至少包括创办的董事、捐助人、管理层和内部职工、服务对象或受益人、政府主管部门、专业协会、所在社区，等等。

对于公司治理来说，由于“股东主权”的存在，利害相关者毕竟居于一个补充考虑的地位。

而由于非营利组织的先天的“所有者缺位”，就特别需要主张利害相关者通过各种途径全面参与的“协同治理”，利害相关者协同成为非营利组织法人治理的重心。

正如管理学大师德鲁克所指出的：

“对一个上市公司来说，股票持有者是最终的‘选民团体’。

对政府来说，投票者是最终的‘选民团体’。

”而对非营利组织的负责人来说，仅同一个占主导地位的选民团体打交道是“无法享用的奢侈品”。

他们总是面对更加多样化的利益相关者群体，而每一个群体都拥有某种意义上的“否决权”。

以一个中学校长为例，他必须设法满足教师、校董会、纳税者、家长和学生要求，“每一个群体都是至关重要的，每一个群体都有自己的目标”。

又如，捐助者效益意识和监督意识的增强无疑是值得称道的发展趋势，但实践中这种趋势造成了“向捐款者负责和向服务对象负责之间的紧张关系”——在服务设计和项目选择中究竟是以受益者的需求为主还是以捐助者的偏好为主（rochester,1995:

201）？

这也是一个颇费踌躇的问题，需要在法人治理的框架内加以协调。

崔之元曾把“股东是所有者，经理必须、并且仅仅为股东的利润最大化服务”理解为“私有制逻辑”，并由此推论，80年代以来美国二十九州对公司法的修改，“突破了似乎是天经地义的私有制逻辑”，因为新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”（stake-holders）服务，而不仅仅为股东（stock-holders）服务。

在企业制度和公司治理的意义上，笔者不能苟同崔之元的观点。

但是就非营利组织，特别是公益型非会员制组织而言，财团法人或公益信托之下的财产，从所有权与受益权相分离的意义上来说，已经具有社会公共财产的属性。

例如，就公益信托而言，其“受益人”与私益信托之受益人在概念上有所不同；正确的说，国家、社会才真正是公益信托的最终受益人，其因公益信托之存在，而间接地减轻了原应负担之责任。

bogert&bogert（1973:

207）也认为，具体的资助对象只是作为公益信托之有利于最终受益人——国家与社会的中间媒介。

而从非营利组织控制权的行使上，由于利害相关者的多方参与，也有日益社会化的趋势。

r.j.umbdenstock&w.m.hageman（1990：

484）即将非营利组织的治理界定为：

“以负责的态度为社群实践所有权”（thefulfillmentofresponsibleownershiponbehalfofthecommunity），其进一步地指出，这项定义：

确认董事会的主要职责在保护并强化组织的利益（正如私人企业的所有权人一般）；承认董事会的最终责任是向组织服务的社群（利害相关者）负责。

此处“所有权人”（owner）的概念正可与“管理权”作明确的关系区分，“董事会是所有权人”，应对执行长授权，而执行长更要对董事会负责。

非营利组织并不存在股东，存续期间也不涉及盈余分配，其中的非会员制组织如财团法人甚至连成员也没有，因而对于非营利组织、特别是其中的非会员制组织来说，不仅无需问姓公姓私，而且从根本上讲，已经不再存在诸如“企业净资产所有权”之类“终极”意义上的公私之分。

如果我们进而认为非营利组织超越了传统的“私有制逻辑”，恐怕并非言过其实。

但在我国，长期以来囿于传统观念，还有一些僵化的思维定势。

譬如事业单位和民办非企业单位，笔者就主张不再以“所有制性质”作为划分，而形成统一的财团法人制度。

　公共责任：

非营利组织法人治理的依归

不特定的利害相关者意味着一般意义上的公共责任（accountability）。

accountability在香港多译为“问责”或“问责交代”。

譬如说纳税人的钱，政府拿去办了什么事，得有个“交代”。

董建华政府近年来正在推行其所谓的“高官问责制”。

台湾则多将accountability译为“责信”。

本文根据中国大陆的语言习惯，更倾向于采用“公共责任”作为accountability对应的概念。

事实上耶鲁大学开始针对非营利组织开展大规模的项目研究之时，公共责任是其选择的两个主课题之一。

hayes（1996:

96）就此指出，所谓责任（accountability）并不是一个新词汇，亚里士多德就曾谈及“涉及大量公共资金时的公共责任”问题。

德鲁克强调说：

“在后资本主义社会，形构社会与组织的原理一定是‘责任’。

这种组织社会或知识社会，要求组织必须以责任为基础”。

非营利组织具有服务公众的使命，其资金来源和运作成本依赖于社会财富的二次分配，并往往在法律上享有一定的减免税待遇。

因此相对于企业组织来说，非营利组织的公共责任更显突出。

而且同为非营利组织，公益性的、非会员制的组织如财团法人，较之于互益性的、会员制的组织如社团法人，其公共责任更为重要，更有必要加强自律与他律的结合。

总的来说，社团法人的组织富有弹性，在性质上为自律法人，得由社员总会决议，变更组织与章程[12]；财团法人的组织则较为固定，严格依照捐助章程所定之方法组成，在性质上为他律法人。

当财团法人章程所定的组织或管理方法不完备时，法院或者主管机关可以因利害关系人的申请而进行必要的处置[13]。

这里所谓他律法人是相对于自律法人的概念，并不是说他律法人须受主管机关之监督而自律法人不用，主要的区别在于他律法人欠缺结构上内部对立的利害关系所产生的监督机制。

以公司为例，股东对公司财产之管理及业务之经营，有相互对立的利害关系，一般社团法人社员与法人间也有互相制衡、自动监督之作用。

但是，在财团法人的情形，由于财团法人内部结构上，并没有这种对立的利害关系存在，无法期待财团法人在其内部发生制衡作用，为了使财团法人财产的管理及其活动，能够符合财团法人设立的目的，须由法院及主管机关于法律规定范围内加以介入。

譬如，在法人存续中，为了维持法人的目的或者维持其财产，法院或者主管机关可以根据捐助人、董事或者其他利害关系人的申请，变更其组织[14]，比如增减董事人数，设立监察机关等。

这是因为财团没有社员大会，对于章程中的缺陷董事会无权补充或修改，为保证财团的正常存在，赋予法院或者主管机关这样的权力是十分必要的。

董事行为如果违反章程，利害关系人还可以请求法院宣告行为无效[15]，以维护财团法人的利益。

此外，社团法人随时得由社员决议解散[16]；财团法人若未于捐助章程规定存续期间，则只能在目的不能达到时，由主管机关宣告解散[17]，且社团法人会因社员之缺额而解散，而财团法人不发生此问题。

　　但是，强调他律，加重非营利组织的公共责任，并不等于将其置于政府附属物的地位。

非营利组织之优势，恰在于其同时相对于市场和政府的双重独立地位。

经济学理论早已揭示出市场失灵，另一方面，公共选择的研究表明，政府对于公共物品的提供倾向于反映中位选民的偏好。

如果中间的消费者要求的公共产品数量与通常的消费者相同，那么投票决定的公共产品供应数量就是有效的。

不过一般说来，这样的巧合甚为偶然，由投票决定的公共产品供应，不是过多就是过少。

其结果就是，一部分人对公共物品的超额需求得不到满足，另一部分人的特殊需求也得不到满足。

笔者称之为“公共选择的盲区”。

如果考虑到国家干预提供的“寻租”空间，使得官僚腐败有可乘之机，则政府失灵的严重性更甚。

在此情况下，非营利组织之应运而生，可以弥补政府功能的不足，而成为政府部门以外的公共物品之供应者。

由于政府活动须符合一定的程序，而非营利组织则具有自发性，能够灵活满足多样化的需求，在相同的支出下将有更多人受益，总成本亦可降低。

而且在人员配置上，非营利组织的成本亦较政府的人事支出成本节省。

salamon（1987:

99-117）更进一步提出了“第三方政府”理论。

非营利组织不仅仅是对市场失灵或政府失灵的反映，而且日益是一种优先的机制。

所以，必须坚持非营利组织的自主治理。

正如市场和政府都不是万能的，非营利组织也不是万能的。

在市场失灵与政府失灵之外，尚有“志愿失灵”的存在。

除了加强外部监管，应尽可能将公共责任机制引入治理结构内部。

譬如，公司治理的宝贵经验之一在于引入了独立董事制度。

独立董事除了担负一般董事的职责外，还负有额外的责任[18]。

独立董事制度在实际运作中的好处：

在于其不像内部董事那样直接受制于公司的总经理，在履行职能时较少顾虑。

重大决策有了更多的讨论，因而更加理性谨慎。

使得企业决策有了监督，减少了失误。

在我国的《上市公司章程指引》中，已经规定企业可以设立独立董事。

许多国家国有企业股份化过程证明：

在解除不称职的总经理、将工作业绩与收入挂钩、减少资产流失、防止高层经理人员本身收购公司等方面，独立董事发挥了积极作用。

非营利组织，特别是其中的公益性非会员制组织，要避免董事会发生一手遮天的情况，也可以引入独立董事制度，不仅独立于内部管理层，也有必要独立于原始捐助人，以克服非营利组织同样可能存在的“内部人控制”。

独立董事的来源，可以考虑有关的社会知名人士、咨询公司、律师事务所、会计师事务所等。

较大的非营利组织还可以仿照美国公司的作法，允许董事会设立专门委员会，如财务审计委员会、工薪委员会等，并由独立董事组成，承担额外的责任。

此外，oecd的《公司治理原则》中包括了有关信息披露的内容。

这对于非营利组织也是适用的。

美国对非营利组织进行监督的一个重要手段就是所谓的“公开原则”（disclosurerule），联邦法律规定任何人都有权向非营利组织要求查看它们的原始申请文件及前三年的税表，同时，人们也可写信给国税局以了解某非营利组织的财务情况和内部结构。

1992年英国的慈善法也明确规定：

只要交付“合理的费用”，公众中的任何成员有权获得慈善组织的年度账目和财务报告（rochester,1995:

204）。

对于那些公益性非营利组织来说，信息披露的要求不应亚于上市公司。

独立董事的引入和信息披露的强调，乃是协同治理思想的进一步反映。

建立在这种协同治理之上的自主治理，是非营利组织法人治理的命脉所在。

笔者倾向于将自主治理与协同治理并列作为非营利组织法人治理的两大指导思想，主张以董事会为中心，保障董事特别是独立董事的有效作用，吸纳利害相关者的多方参与，加强信息披露和透明度，不断健全非营利组织法人治理。

既要克服非营利组织越轨营利的冲动，也要避免其沦为政府的附属物，从而为实现组织目标、履行社会使命服务。

五、结论与展望

　从行政管理的调整深入到法人治理的构造

本文率先引入了非营利组织法人治理的概念，试图提供一个初步的分析框架，以在国内开创一个新的学科领域，实现从企业法人治理到非营利组织法人治理的延伸。

相对于我国的企业改革和政府改革，非营利组织的规范与发展是长期滞后的，而前两者的最终成功，如果没有后者的跟进将是难以想象的。

在计划经济条件下，政府无所不包，既无真正意义上的企业，也无真正意义上的非营利组织，一切纳入行政管理范畴。

在经济转型的过程中，非营利组织行为机制的不健全或扭曲，其严重程度未必亚于企业所存在的问题，却时常为人所忽略。

有必要提出的是，至少要象目前重视上市公司治理一样重视非营利组织法人治理。

中国亟待建立完整的非营利组织法人制度，更需要在此基础上不断健全非营利组织法人治理。

法人治理，当以法人之存在为前提。

本文首先重点研究了大陆法系下的财团法人和社团法人制度，以及英美法系下的非营利公司制度，以资比较和借鉴。

由于历史渊源和现实体制的原因，我们在中国充其量只能发现几种非营利组织的“潜在形态”。

我国事业单位的由来，从理论上说，是传统政治经济学划分“物质生产部门”、“非物质生产部门”的结果；从实践上说，则莫如说是计划经济的产物。

其相对于企业单位的所谓“非生产性”云云，本来就值得质疑，而在市场化改革的条件下，特别是采取了新的国民经济核算体系之后，更将必然成为一个过时的概念。

这种“非生产性”与市场经济背景下的“非营利性”不可同日而语，尽管事业单位从其法定含义上说当以“社会公益事业”为目的。

民办非企业单位长期被视为“民办事业单位”。

基金会则被有关部门令人费解地归类为“社会团体”，其与一般的社会团体又大都是按照事业单位管理的。

至于事业单位本身，则长期作为政府的附属物而存在。

民办非企业单位和基金会等，同样面临着过度管制和竞争不足的问题。

就行政管制来说，又更多地是“以批代管”，缺乏持续性监督，这又导致企业化的倾向近乎泛滥。

简言之，我国尚未成型的非营利组织，迄今徘徊于企业化和行政化的双重困境之中。

第三部门失灵最根本的表现还是“慈善不足”与“独立不足”，前者使它“靠拢市场”，后者使它“靠拢政府”。

事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度，两者不必继续按照“所有制性质”进行划分。

事业单位改制前的“存量”资产不妨可以作为政府“捐助”或者通过公益信托方式继续留归改制后的非营利组织使用。

实际管理中“政府捐助之财团法人”与“政府捐助之财团法人”并行的设计可供一定参考。

至于民办非企业单位，其只能采取法人形态，目前所谓的个体、合伙形态的民办非企业单位在逻辑上是难于成立的。

而真正意义上的基金会，则有别于公共筹款机构，更不属于“社会团体法人”，也有必要摆脱传统的事业单位模式，同样按照财团法人进行规范。

基金会在分类定位的基础上，将成为我国最主要的资助型非营利组织；而原有的事业单位和民办非企业单位将更多地转化为运作型的非营利组织；资助型的和运作型的非营利组织可望形成一种互为市场、互相竞争的发展格局。

非营利组织法人治理，乃以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协同为重心，以公共责任为依归。

所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协调意味着更多的公共责任。

本文进一步提出自主治理与协同治理作为非营利组织法人治理的两大指导思想。

概括说来，笔者主张以董事会为中心，保证董事特别是独立董事的个人作用，包括利害相关者的广泛参与，加强信息披露和透明度。

既要保证非营利组织克服越轨营利的冲动，也要避免其沦为政府的附属物，从而为实现组织目标、履行社会使命服务。

　　就我国目前事业单位、民办非企业单位和基金会的实际而言，当务之急是确立能够体现非营利组织法人治理思想的董事会制度。

而国外的非营利组织治理的研究通常以这样的董事会的存在为前提，无论从规范分析还是到实证分析，主要只需关注董事会与执行长之间的互动关系。

笔者对于现已提出的各种治理形态进行了归纳与整合，并初步探讨了广义上的治理形态，即非营利组织之于捐助人和受益人、非营利组织之于政府和社会的互动关系。

在中国当前背景下，这种“广义上的治理形态”更有其现实意义。

笔者以事业单位为例，着重探讨了非营利组织的自主化进程，并引入了内部人控制的概念，提出了商业化陷阱的问题；以民办非企业单位为例，提出了从“魅力型”治理向“法理型”治理的转变；以基金会为例，探讨了“公私合产”或“公私协力”的前景。

坦率地讲，由于我国既无财团法人制度，也无非营利公司制度，公益信托也未真正起步。

要在现行制度的基础上确立“非营利机构的运行机制”，恐怕是事倍功半的。

譬如科技部等《关于非营利性科研机构管理的若干意见》、卫生部等《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，只属于部门规章性质，在效力上不仅低于国务院的《事业单位登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规，更缺乏《公司法》、《企业法》那样的法律权威。

“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序……不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同的诸规范的等级体系”。

从我国的法律权威性来看，从宪法、法律到行政法规、部门规章等，立法层次和立法权威逐渐降低。

而且无论《事业单位登记管理条例》，还是《民办非企业单位登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》和《基金会管理办法》，不仅立法层次低，权威性不足，而且偏重程序性的规定。

“实体法一般是指规定实体权利和义务的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以实施的法律。

”实体法的欠缺，也助长了“以批代管”的倾向，更使得非营利组织缺乏足够的运行规范。

所以，非营利组织的基本立法迫在眉睫。

与此同时，在各种版本的《公司治理准则》层出不穷，有关研究日益深入的今天，本文也建议积极研究制定《非营利组织法人治理准则》，以期推动我国非营利组织的规范和发展。

总而言之，目前的非营利组织改革大致只相当于企业改革当年所处的“放权让利”的阶段，有关部门也仅仅把“非营利机构的运行机制”云云当作行政管理方式的一种调整，如同企业改革最初只是在行政管理的分权框架内徘徊。

尽管这种“微调”不乏具有治理转型的先导意义，但是要其最终成功，必须落实到非营利组织法人治理的轨道上来，如同企业改革最终诉诸于现代企业制度下的公司治理。

从行政管理的调整深入到法人治理的构造，这就是方向。

　第三部门与“第三条道路”

非营利组织法人治理，体现了较多的利害相关者和公共责任，实际上构成了多元社会的一个微观缩影，因而具有探索性。

早在20世纪50年代，英国拿但委员会就认识到，非营利组织具有实验功能，它们可以凭自愿者的理想主义去做拥有强制功能的国家不宜去做、而追求自利的企业又不愿去做的事。

约翰·s·密尔（johnstuartmill,1859）在其经典的“自由论”（onliberty）中指出，“政府运行在各个地方都差不多。

但对于个人或志愿协会来说，他们的经历却是千变万化”。

托克维尔当年也写道：

“在民主国家，结社的科学是科学之母；一切其他科学进步都取决于它的进步”。

在《第三条道路》一书中，吉登斯关于以“社会投资型国家”取代传统福利国家的理念中赋予“第三部门”以极重要的地位，这对于我们是极富启发意义的。

正如秦晖所指出的，现代的第三部门不过是在新的社会背景与新的问题意识之下，通过组织创新与制度创新的实验力图更大程度地开发个人慈善与个人博爱的资源与潜能，使之在人类文明与发展进程中发挥新的作用。

实际上，第三部门作为一种理想主义的、公益性的然而没有任何强制纽带的自由公民联合体，也的确十分符合马克思、恩格斯当年在《共产党宣言》中提到的那个着名理想，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的“自由人联合体”。

因此，甚至可以说，假如人类能找到一条超越传统资本主义与传统社会主义的“第三条道路”，也许其中的希望就寄托于第三部门的前途。

参考文献

[①]“nonprofitorganization”的中文译名各不相同，如非赢利组织、非营利机构等，为行文方便，笔者将尽可能统一使用“非营利组织”这一提法。

[②]cadburyreportthereportofthecommitteeonthefinancialaspectsofcorporategovernance.　london:

gee&co.

[③]corporate是corporation的形容词，而corporation不同于company，另有其特定含义。

参见下列引文：

[yourfederaltrademarkapplicationmustbemadetothecommissionerofpatentsinwashington,]itshouldincludeyourname,homeaddress,citizenshipandthelocationofyourcompany（orthoseofacorporationifyouhaveformedonetosellyourproduct）．——youandthelaw，thereader’sdigestassociation,inc.1980.　其中圆括弧内的“corporation”与圆括弧外的“company”并称，显然是不同的概念。

可见：

company，aflexibleterm．

（1）acorporation。

（2）anunincorporatedassociationorganizedforcommercialpurposes——cochran’slawlexicon,1977,libraryofcongresscatalogcardnumber:

72-95860.但是corporation还有更为广泛的内涵：

corporation,anartificialpersoncomposedofindividuals．itusuallyhasacorporatenameandperpetualduration．sometimesitsdurationisafixedtermofyears.itsubstitutesfortheindividualswhocomposeit．seealsomunicipalcorporation——ibid.也就是说，corporation可指一般意义上的法人。

[④]香港会计师公会网站http:

///

[⑤]香港特别行政区政府网站：

http:

///hwb/text/chinese/speech/

[⑥]譬如，美国最大的非营利组织之一“美国联合道路”的前任主席因诈取该组织120万美元，在1995年被捕入狱。

他的46万美元的年薪以及奢侈的消费也随之曝光，造成该组织收入急剧下降，100多名员工失业。

而“全美有色人种促进会”的一位前雇员在1994年声称受到该会常务理事的性骚扰，后者竟挪用万美元公款支付该雇员来了断此事。

诸如此类贪污腐败、渎职和滥用职权的事例不胜枚举。

[⑦]我国的《社会力量办学条例》要求民办学校一概不得以营利为目的，有“一刀切”之嫌。

民办学校是否可以营利为目的，这是另外一个问题。

笔者认为不妨承认和允许营利性“办学”的存在，但不得享有政府的优惠政策，按照通常的公司法运作即可。

对于非营利学校，则必须实行有别于公司企业的法人制度和治理结构。

[⑧]我国现已提出营利性医院与非营利性医院分类管理的问题。

在美国，70%的医院为民间非营利组织，20%的护理中心也属此类。

该国目前现存的医院中只有退伍军人医院是政府医院。

参见张丹：

“美国非盈利医疗机构的发展及现状”，中国医院信息网http:

///information/ylinfor/。

[⑨]参见2001年11月29日南方周末报道《千里追踪希望工程假信》，2002年2月28日香港《明报》报道：

“希望工程违规投资”，以及2002年第4期中国青基会通讯:

“希望工程基金增值合法安全有效——针对《明报》失实报道，中国青基会发表严正声明”。

[⑩]本文所称的受益权，仅从一般理论分析，并不必然构成法律诉讼意义上的请求权。

按照法律学者意见，受益人对于财团之给付，有无诉讼上之请求权，主要还是看捐助章程的解释而定。

首先，先判断捐助章程是不是已经明文赋予受益人请求权，或是明定受益人无请求权。

如章程中规定财团法人对受益人应给付一定的数额，则应为肯定的解释；假如规定给付之数额，属于财团之自由裁量，则应为否定之解释。

但是其它情况，包括财团法人之性质类别，也应该列入考虑，譬如说有救助性质的财团法人，其受益人对于财团法人应为一定负担金给付的行为时，应解为有请求权。

又财团法人的机关一旦决定为一定给付，则受益人因此取得债权，因而亦有诉讼上之请求权。

在必要时可以设立受益人会议，以保障其合法权益。

参见陈惠馨