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论法律实体资料

论法律实体

    法律实体是法律体系内部有关主体实体权利和义务规定的法律规范。

在实在法律体系内部，在不同的角度出发，可以分成不同的规范体系，如从内容出发，可分为权利规范和义务规范；从调整对象出发，可分为私法规范和公法规范，从功能视角出发，可分为法律实体规范和程序规范等等。

可见，法律实体和法律程序大体上表达着两种不同的法律功能。

一般地说，法律实体表达着通过法律人们可能实现的实体目标，而法律程序则表达着实体目标所能实现的方法、手段和途径（尽管就法律实体内容运作的事实而言，任何实体性权利义务只能通过或借助法律程序来实现）。

在学理上分别说明法律实体和法律程序各自的内容，是纯粹理学所应关注的基本内容之一。

　　一、法律实体的涵义

　　什么是法律实体？

这需要从实体这个词谈起。

我们知道，实体乃是一哲学词汇，所讲的是世界的基础是什么。

在哲学史上，这是一个人言言殊的问题。

如有人强调物（客观对象）本体论，如德莫克里特；有人强调心（意识）本体论，如柏拉图；还有人强调心、物二元论，如笛卡尔等等。

把哲学上的这一概念援用到法律上，尽管有其独特的运用范围，但实体一词的基本含义仍然在其中被保留。

特别是在强调法典建构的大陆法系国家，同时也强调法典建设的哲理基础，因此，法律实体和法律程序等基本的法律概念就被在法学理论上特别地突出出来。

相反地，在英美法系国家，由于实体性权利和义务本来出自法官司法判决（特别是在私法上），因此，尽管在那里有明显的实体法和程序法的区别，但这一区别更多地表现在和法律的技术操作相关的意义上，而不太关注这一区分的哲学基础和观念前提-尽管它在事实上也存在着其经验基础和观念前提。

　　那么，究竟什么是法律实体（实体法）？

我们先看看权威的解释：

它是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律……指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的”：

“实体法包括第一的或事前的权利……还有第二或补救的权利……实体法还包括对人或对物诉讼的权利。

”按照这种解释，则几乎涉及所有调整和规定权利和义务关系的法律都是法律实体，从而法律程序就只能剩下最简单、明了的办事流程了。

　　在我们看来，所谓法律实体，是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的或目标性性权利和义务内容的法律。

它与法律程序（程序法）是相对应的概念。

法律实体构成了法律体系的基础，在一国或国际上的法律体系中，任何法律程序都应围绕着如何实现法律实体性规定而设定和运转。

这一关于法律实体的界定，大体可被进一步析解为如下诸方面：

　　法律实体存在于一国或国际的法律体系中。

本来，当人们讲法律体系这一概念时，已经必然蕴含着这一概念的整体性特征和不宜分割的要求，但人类认知的两种基本路向，要么是从个别走向一般，这就是所谓综合的分析方法和进路。

前现社会人们的基本思维方式倾向于综合的分析，因此，产生了一批对后世影响颇大的“元典”性文献。

但自从近代以来，特别是19世纪以来，人类思维，越来越倾向于另一种路向，即从综合走向分析（从一般走向个别）的路向。

法律学的发展也不例外。

不但如此，因着分析和实证方法的发展，即使关注整合性问题的法学流派（如价值法学）也在越来越关注通过分析与实证的方法来证明自己的观点，这就是所谓“新的综合”。

这表明，分析方法已然成为我们时代所面对的法学研究最重要的方法。

正是从这一视角出发，我们也就不难理解为什么对统一的法律体系，非要分出法律实体（实体法）和法律程序（程序法）来的原因。

　　当然，问题还远不止于此，如果这种在法律体系内部分出程序和实体来的方法不足以为人们更深入地认识法律，那么，这种区分的意义也就无关紧要，然而，问题恰恰在于没有这种建立在分别基础上的分析，人们对法律的认知就很难进至更深入的地步，因此，对法律实体和法律程序在法律体系内部的分析化处理就有了必要。

　　在法律体系内部，法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的或目标性性的权利义务关系。

我们知道，法律以交往行为中的人们所结成的具有权利义务为内容的社会关系作为调整对象。

但人们交往行为中所结成的社会关系，仍然具有目的性社会关系和技术性（手段性）社会关系之分。

所谓目的性的社会交往关系，乃是以目的性权利和义务为内容的社会关系，相应地，技术性的社会交往关系，则是以手段性的权利和义务关系为内容的社会关系。

这就逻辑地推出了两对四种新的概念-目的性权利和义务与手段性权利和义务。

　　所谓目的性权利和义务，是指在事实上和法律中作为其他权利与义务之基础而存在的权利和义务，因此，可以称之为母权利（母义务），法律的其他权利和义务皆因此母权利而派生出来。

当然，这里的母权利（义务）有别于作为宪法所规定的基本权利的母权利（义务），但这绝不是说两者不存在任何关联。

事实上，宪法所规定的基本权利大体上是目的性的权利。

不论是自由权、平等权政治权利还经济权利文化权利，大体上都是目的性的权利。

但问题是目的性权利和义务不仅局限于宪法的规定，在其他实体法，如刑事实体法、行政实体法和民事实体法上都存在。

这样讲是不是把实体性权利和义务说的太广泛，反而不利于说明实体性权利和义务的基础性和目的性？

在我们看来，虽然在理论逻辑上可以把基础和目的用相关核心词汇概括出来，但在实践的逻辑上，基础和目的本身是广泛的。

倘若作为基础和目的的实体权利和义务不广泛，那么，专门为之设计实现手段和技巧似乎就成了多余。

　　所谓手段性（技巧性）权利和义务，是指为了实现目的性权利和义务而在法律上所设定的在法律体系内部必须具有德、具有技术保障性的权利和义务类型。

俗话说：

“工欲善其事，必先利其器”，因此，要实现实体法上关于实体性权利和义务的规定，在程序法上设定正当、合理和必要的程序性权利和义务，就显得格外重要。

说程序法上的权利和义务是手段性权利和义务，绝不意味着它是附随性的。

事实上，倘若缺乏程序性权利和义务的作用，那么，任何美好的目的设计，都只能是一种虚幻而不切实际的海市蜃楼。

法律实体权利和义务只有被装置于程序性权利和义务的框架中，才能在程序运作的过程中一步步得以实现。

因为重视实体性权利和义务而忽视、甚至无视程序性权利和义务的看法和做法，都是短视的。

　　实体性权利和义务与程序性权利和义务之厘定，可以更进一步理解法律实体是对于人们交往行为中所形成的以实体性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。

相应地，法律程序则是对于人们交往行为中所形成的以程序性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。

严格说来，任何社会关系总是在一定的过程和环节中得以展现的，因此，把社会交往中人们的关系内容分为以实体性权利和义务为内容和以程序性权利和义务为内容两种情形，只是为了在逻辑上进行抽象分析的必要，它并不决定着在人们交往的社会实践中就是如此截然两分的。

　　还需说明的是，在整个法律体系中，法律实体构成其基础。

基础这个词，所讲的是事物的逻辑起点或者根本。

它本来是来自建筑学上的词汇。

我们知道，一座建筑的整体重量，最后要落脚到其地基上，地基的承载能力最终地决定着建筑物的结实程度。

可以认为，其他学科中所讲到基础一词时，大体上是对这一建筑学词语的引申或比喻。

　　自基础这一词语的原本意思，我们不难进一步理解说法律实体是法律体系之基础时其所蕴含的基本意含。

它是指，法律体系建立的逻辑起点，来自人们对法律实体所规定的内容之追求。

尽管像哲学家海德格尔所说的那样，人类永远行进“在路上”，从而人类总是不停地在路上-在程序中寻寻觅觅，然而，当我们进一步追问：

人类为什么要在路上寻寻觅觅？

人类在路上寻寻觅觅什么……这些问题的时候，一种基础性和目的性的观念就会连带而出。

人类在路上的觅求，决不是任何动物的本能活动，而是在高级思维基础上被赋予了独特价值和意义的活动，漫无目的的人类行为不是没有，但在评价时人们常常把其和盲目联系起来。

所谓盲目，其实就是人类行为缺乏目的之引向，从而使人们行为陷入不计成本、为所欲为的恶性状态。

　　人类日常行为往往是以一定目的为牵引和导向的，至于和理性相关的法律及法律行为，更注重对无目的行为的排斥。

法律尽管放任无意义的行为，但它并不特别倡导和全面调整无意义、无目的的行为，相反，作为理性表达的法律，从来是与一定的目的结伴的，反映着人们理性的算计和追求。

在有些观点看来，人类的法律并不是理性设计出来的，而是在自然演进和社会博弈中脱胎而出的。

但是，即使在自然演进中形成的法律，只要经过了社会主体在社会交往中的博弈和筛选，那么，其中理性用意就不言而喻。

　　如果说所有法律都具有理性算计的特征，从而是具有目的性的存在的话，那么，法律实体更具有此种特征。

在法律体系内部，法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定，因此，其他的一切程序性法律规定，一方面，都必须建立在法律实体目标的指引之上，围绕着法律实体规定的内容而设计，另一方面，法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定之内容而启动。

否则，法律程序的设计和运作就有无的放矢之嫌。

　　对法律实体的上述界定，大体上说明了人们在建立法律体系时何以需要专门就法律目的做出设计和规定。

尽管我们很清楚地知道，法律的实体性内容在实践意义上只能存在于人们在程序中对它的追求，但这绝不意味着我们一旦拥有了法律程序，就同时拥有了法律实体。

这正是在法律体系内部，法律实体和法律程序一样存在的正当理由。

　　二、法律实体与实质理性

　　人们在法律上设定法律实体的根据，在于通过法律的规定，更好地实现人们所向往的实质正义（实质理性）。

近些年来，由于强调程序价值和刑事正义的作用，在我国法学界，不适当地忽视了实质理性的应有作用，从而出现了明显矫枉过正的现象。

尽管我们完全同意在法律的世界，形式正义的价值是至关重要的，甚至可以在大而化之的意义上，完全可以把法律世界当成一个用以记载、表达和实现形式正义的逻辑体系，但这并不意味着我们在法律中可以放逐实质正义及其相关的价值追求，相反，正像前文所强调的法律实体和法律程序的关系那样，实质正义永远是法律所关注的目的性内容，形式正义总是为实现它而设计的。

　　那么，什么是实质理性（实质正义-我们在这里对这两个词是在同一意义上使用的）？

大体说来，自从韦伯在理论上把形式合理性与实质合理性两分以来，有关实质理性和形式理性的区分就成为分析社会政治问题的基本逻辑范式，所以，富勒借助之强调在法律上存在着两种道德，即内在道德和外在道德。

前者事实上类同于形式正义，因此，他又将其称之为“程序自然法”；后者则类同于实质正义，因此他又将其称之为“实体自然法”。

罗尔斯借助之既主张制度的形式正义特征，也强调人们对于制度上之非法规定的非暴力抵抗和良心拒绝这种实质正义的追求。

在上述学者的观念中，共同的旨趣是将法律实体的实践价值归结为法律程序价值（形式正义）之外的一种补充性价值。

当然，也有例外的学者，昂格尔作为对资本主义法律形式提出挑战的学者，提出了“实质正义”和“形式正义”的概念，强调应重视现代福利国家在法律上对实质正义的试验和追求。

　　上述历史性回顾，并没有回答什么是实质理性。

事实上，不同的学者关于实质理性的说明也并不相同。

那么，究竟如何理解这一概念？

我们想在此引出严存生根据上述学者的论述对实质正义所做总结：

“‘实质正义’概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求，它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的。

这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说，所要求的是制度本身的正义性，按照罗尔斯的解释，指的是它能平等地尊重和保护所有人的自由，合理地分配权利和义务；在规则的适用上，它不像形式正义只机械性地追求普遍性，只是要求类似情况得到类似处理，而能进一步要求不同情况区别对待。

也就是说，它能作到原则性和灵活性的统一，普遍性、一致性与特殊性、差异性结合。

”可见，实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性价值追求。

在这里，人们所特别关注的是“不患寡而患不均”，人们的基本目的追求是“均贫富、等贵贱”、“无人不均平、无人不饱暖”。

可以说，这是在人类历史上所长期存在的一种价值期望，不论在东方，还是西方，也不论在古代，还是近、现代，只要人类存在事实上的不平等，结果上的不公平，就必然存在着有关实质理性的价值呼唤。

　　具体到法律的世界，则实质理性的价值追求，其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。

从而在外部立场上为实在法律不断走向符合人类价值追求和利益需要规定一个基本的立场和标准，使法律的内在标准永远受到外部标准的有效制约，防止法律的过度形式化和机械化给人类带来的不便。

　　要进一步理解实质理性，还不得不涉及公平的机会标准和结果标准问题。

尽管公平是人类自古迄今所追求的最重要的价值，但如何才算公平？

亦即公平实现的外在标志是什么？

人们有完全不同的回答，其中两种最有代表性的观点分别是：

起点（机会）公平观和终点（结果）公平观。

根据这两种不同的公平理念，所创设的制度也不尽相同。

　　机会公平观倾向于认为：

公平的标准不是人们在结果上的等分分配，而是在起点上的一视同仁。

这就像田径场上的运动员，在比赛中不可能都取得相同的结果，那样，比赛就毫无竞赛意义，最多只能发挥“友谊第一、比赛第二”的竞赛外意义。

但是，比赛的起点（机会）却必须是同等的。

人们只能站在同一条起跑线上竞争、比赛。

如果不严格统一的起跑线，那么，比赛结果就成了缺乏衡量标准的各说各是。

法律上对机会公平的秉持，就是要坚持在和法律相关的交往中人们起跑线的平等，为人们在交往中的竞争统一划出一条“起跑线”。

　　然而，不难发现的是，这种法律上的机会公平观，至少有如下明显缺陷：

首先，它不太关注人们在实际能力上的不平等。

即使在体育竞赛中，人们在关注机会公平之外，还必须适度考虑实体（结果）意义的公正，因此，在性别上，竞赛往往分为男、女两个不同的组；在年龄上，也往往分为老年组、成年组和少年组。

而在诸如举重、拳击等项目的比赛中，还要根据运动员的身体重量参加不同级别的比赛。

这显然是出于某种“实质合理”的考虑，它所强调的就不仅仅是机会（起点）公平。

法律上更应当如此，因为一部法律一旦制定，所涉及的是在其有效力的时空范围内所有人的权利和义务。

但强调机会公平观的主张却忽视、甚至有时可以模糊人们在实际能力上的不平等。

人们都知道，一位盲人不可能和一位耳聪目明的人在公路上行走时有真正的机会平等，于是，当我们现实地面对类似的问题时，就不能以机械不变的机会公平观来解决问题，而必须有区别对待（从而秉持某种结果公平）。

　　其次，机会公平观还不太关注人们生活条件和环境的差异。

在一个法律统治的大国里（有时甚至在那些城市共和国里），人们生活的境遇并不完全相同，以当代中国为例，生活在西部的公民和生活在东部的公民就不可能机会公平地享受法定的权利和义务；同样，生活在乡下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一条起跑线上展开权利和义务的较量。

在此种情形下，如果法律仅仅坚持机会平等的原则，那么，对于生活在西部地区和乡村地区的公民而言，在法律上就显然是不平等的。

因此，在强调机会公平的同时，结果的公平就在一个大国（有时，小国也不例外）的法律中是必须随时关注的问题，否则，法律便难以推行。

　　再次，机会公平观也不太关注人们角色的差异。

尽管角色差一般是有自制能力的人们在交往行为中自我选择的，但我们知道，在我们这个明显具有“物役”特征的社会里，人们社会交往中的地位和能够实际地享有的权利，往往以拥有的物的多寡来衡量，一旦等价物-货币按“机会公平”的原则成为衡量人们地位、身份甚至个体价值的时候，那么，人们之社会分工和社会角色的差异就显得格外重要。

同一个人，只要置身于不同的行业，就可能获得完全不同额的等价物，从而其身份、地位以及在法律上所能实际地享受的权利也就完全不同。

可见，如果法律面对这种机会公平明显地无以解决的问题而不加以有效的救济，那么，可以说法律不但不是公平的化身，反之，它简直是不公平的根据。

　　最后，机会公平观更不太关注事物的变态。

机会公平所关注的是事物的常态，相关的法律也只能是对常态下有关问题的规定，但是，我们知道，我们生活在一个变动不拘的社会中，特别是随工业革命的飞速发展和现代科技的日新月异，随机性事件会越来越多，人类所面临的随机性问题也相应增长。

因此，社会交往关系会因自然或社会的变动而往往呈现出截然不同的内容和特征。

因此，要用机会公平的原则无所变更地来解决在我们这个变动社会中所有的问题，往往就显得捉襟见肘，不得要领。

因此，要想真正通过法律调整来实现社会正义，除了在法律上必须关注机会公平，从而关注形式正义外，还必须关注结果公平，从而关注实质正义，以便使法律调整能最大限度地实现社会正义的使命。

　　而结果公平观倾向于认为：

真正的公平乃是一种结果的表达，只有结果的公平才能展示公平的意涵。

不但如此，人类历史上不断出现的空想家们，每每以结果公平为其价值追求。

社会主义也是与结果公平的理想不可分开的。

从一开始，社会主义的实践者们就在宪法上强调“各尽所能，按劳分配”的原则，似乎把机会公平和结果公平有机地结合了起来，然而，一方面，这只是社会主义者所追求的分配原则的低级形式，另一方面，我们曾经垂注的“大锅饭”、公共食堂”制度恰恰表明了社会主义的实践者们对于“各尽所能、按劳分配”这一在一定程度上体现了机会公平的原则之不满，从而是它的一种纠错措施。

　　机会公平和结果公平分别表达着两种不同的道义，前者明显体现着个体主义伦理学的原则，它强调社会主体的自治。

毫无疑问，这是一种有利于激发大众积极性的学理主张和政策措施，从这点讲它是现实的，然而，它的过分行使，也必不可免地会陷入一种形式的理想主义，因为正如前述，它假定人们在能力上都是平等的，或者至少是可以自治的。

后者则明显地体现着社群主义的伦理学原则。

它强调社会的整体福利和救济。

虽然她注意到了人与人之间实际能力的不平等，从这一点讲它明显是现实主义的，但它严重忽视了谁来救济及其地位这个问题。

因此，在实践中，结果公平容易忽视每个个体的自治能力，从而容易用领袖的施舍取代民众的自救，并进而将救济者的公平能力神化，于是，结果公平（福利）的正义就往往变成了施舍的正义，于是，我们又陷入另一种理想主义情境中。

　　可见，不论机会公平还是结果公平，都存在着固有的缺陷。

我们在两者中间不可能像“鱼和熊掌不可得兼”时那样，取其重而舍其轻，因为严格说来，它们之间实在分不清轻重之别，因此，对法律实践的决策者而言，重要的使命是如何努力使两者能够各尽所能，而不是取其一而舍其一。

法律（立法）是一个国家最重要的决策事务，它要能体现出决策智慧的基本特征。

决策智慧针对着学术智慧。

前者是综合性智慧，强调决策者能在不同的意见中兼收并蓄、各取所长、取长补短，从而是一种“全面的综合”智慧。

而后者是分析性智慧，它强调学术家要在某一个点上深入突破，它就是所谓“片面的深刻”智慧。

　　把机会公平和结果公平引入哲理的分析，正如前述是为了进一步理解实质理性。

从上述分析中我们也不难看出实质理性与法律实体的关系。

一方面，在法律中，仅仅有形式理性的规定，不足以全面反映社会的正义要求，因此，通过法律实体反映和记载实质理性的具体要求，就是补救法律过分注重形式理性之机械性、僵硬性的重要举措。

这一点，不仅在大陆法系国家的法律上存在，即使特别关注正当程序的英美法系国家，也照例会通过法官的自由心证、自由裁量和判例解释来修正法律形式正义之不足。

因此，法律在关注形式正义之外，对实质理性的必要关注和把握就显得特别重要。

　　就当代法律对实质理性的关注而言，至少在两个方面可以看出其明显端绪，其一是关于弱者人权优先保障原则，从普遍人权保护向突出对弱者人权保护的发展，充分表明了法律从形式理性向某种意义上的实质理性的适度倾斜。

尽管弱者人权保护原则在总体上并不妨碍人权的普遍性原则，因为任何人都可能成为弱者，弱者人权保护就奠基于此基础之上。

但在实践中，真正弱者的数量总是少数，因此，实践中的弱者人权保护仍然体现着当代法律对实质理性的关注。

其二是福利主义的方兴未艾。

福利主义原则所体现的也是法律上关于实质理性的价值追求，它通过对强者的高税收和国家的统筹作用，对于社会弱者以国家名义上的救济，其实，福利主义政策是弱者人权原则的社会实践模式。

它使弱者人权原则变得更有可操作性。

此外，在法律上还有许多与实质理性相关联的政策举措，这里不再一一说明。

　　另一方面，实质理性也不能非规范地存在（尽管在事实上，这种存在我们经常能够见到，例如所谓非规范的“劫富济贫”等，但其没有形式理性的保障，也没有规则所宗，因此，往往是捡了芝麻、丢了西瓜），而需要统一的规范形式使其得以确保。

这种规范性其实就是法律实体的内容。

因此，实践中的实质理性，当以实体法律的规范性为实现的法律凭据。

可以说，法律实体，就是有关实质理性（实质正义）的法律规范模式。

　　还需要稍加说明的是，在法律规定和实践中，实质理性和形式理性并不是截然两分的，一方面，两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中；另一方面，作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象，即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征，因为它往往不考虑人们的实际贡献；而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。

这就使得法律上关于实质理性和形式理性的规定，从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的，而不是、也不可能是绝对的。

再一方面，就纯粹实践形态而言，因为实质理性和形式理性间往往存在着“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以说法律程序中往往也存在着实质理性，反之，法律实体中往往也存在着形式理性。

这样，法律实体、法律程序及其与实质理性、形式理性的关系间就呈明显的立体状态。

　　三、法律实体的实践价值

　　以往当我们关注法律程序而相应地忽视法律实体时，其基本的出发点乃是为了说明法律程序比法律实体有更强的可操作性和实践价值。

毫无疑问，我们同意这种观点，但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。

但即使如此，我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。

我们认为，它的价值主要有如下诸方面：

　　第一，法律实体是检视法律合法性的价值根据。

这里的合法性，乃是“关于”法律的合法性，而不是“根据”法律的合法性。

所谓“关于”法律的合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念，也是在立法上我们必须考虑的问题。

在纯粹法理学中，历史上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学研究的范围，如奥斯丁，凯尔森等，但他们并不全然否定在法律之外的道德判断，比如边沁就在社会（学术）分工的意义上把道德判断交给伦理学研究，而把规则判断交给法学研究。

特别是为祸天下的第二次世界大战，更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思，其中典型是哈特作为分析实证主义法学（强调规范分析）的代表，也强调在法学研究中对“最低限度的自然法”-法律中的道德价值追求的重视。

可见，从当年只强调法律是“主权者的命令”，到如今不否定法律中的价值追求，分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

　　法律并不是一制定，就当然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按民主的原则产生，也难保法律必然就合法，所以，现代法律在强调多数决定制的时候，绝不忽视少数人的意见，反之，把少数人的意见和建议当作完善法律，清明政治的必要外在压力，一旦多数人的法律在实践中出现了问题，那么，以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之，就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。

在此意义上讲，法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程，它的合法性是一种机制，而不是一个定于一尊的法律制度事实。

不论在判例法体系中还是在法典法模式下，都存在着如何样使法律合法化的问题。

在判例法体系中，如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话，那么，在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和发展，就显然和某种实质理性相联系在一起；因此，在那里，实质理性明显地被后置于正当程序。

但在法典法模式下，首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体，因此，人们按照严格规则模式来追求实质正