FIDIC合同条件中的基本法律关系分析.docx

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FIDIC合同条件中的基本法律关系分析

FIDIC合同条件中的基本法律关系分析

 FIDIC《土木工程施工合同条件》是在长期的国际工程实践中形成并成熟和发展起来的国际惯例，自80年代中期引入我国后，随着我国建筑业业主负责制、工程监理制、承包招投标制等一系列保障FIDIC方式的法制环境的完善，得到了迅速发展，在大型土木工程建设项目上广泛推行，应用范围越来越广。

   由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为，从而形成了多样复杂的法律关系。

各当事人之间的关系，不是领导与被领导关系，而是合同法律关系，这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别，正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义。

一、FIDIC合同条件的基本法律关系分析

（一）业主与承包商之间的法律关系及利益冲突

   1.业主和承包商的法律关系

   业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。

合同是一种民事法律行为，其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。

在合同中，合同双方的责任和利益是互为前提条件的，业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利，承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业主享有的权利。

   在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。

但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权力。

当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程师的意见只具有一般参考价值。

   业主作为工程和服务的买方，是上帝，而承包商是卖方和服务者，按照合同管理的目标，只有业主满意的工程对于承包商才是成功的，业主和承包商应相互保持联系，以使工程顺利和不受阻碍地进行。

   2.业主和承包商之间的利益冲突

但作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。

业主希望少花钱多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。

承包商的行为会对业主构成风险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。

如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃至撤销合同。

如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约，业主可以终止合同。

二、业主和工程师的法律关系

   业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系，确切地说是一种雇佣关系。

业主聘用工程师代他进行工程管理。

工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。

   工程师在行使监理权力时，是业主的代理人，应维护业主的利益。

工程师的良好服务，能为业主带来巨大利益。

如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本，工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益;工程师严格控制质量，能使工程的未来维护费用、运行费用降低;工程师提出的改进建议能节省投资等等。

   作为独立的一方管理合同，当工程师行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方。

但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。

对此，2.6款明确要求“工程师要行为公正”，由于工程师不是合同一方，则该款的责任必然施加于加以业主，这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。

可以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主即违反了自己的合同义务。

施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师的行为承担责任。

如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失，承包商无法叫没有合同关系的工程师赔偿损失，业主必须承担赔偿责任。

  在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。

当工程师的错误使业主蒙受损失时，将进行赔偿，业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。

这时，如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。

三、承包商与工程师的法律关系

   承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。

但在工程实施中，承包商要时时与工程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。

承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。

承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。

根据2.1款可以理解:

如果承包商按工程师指示施工增加了费用，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。

尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13.1款，他必须执行该指示。

工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。

   在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。

因为在FIDIC合同中，工程师有根大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。

   业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。

当然，承 

 sp;业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。

当然，承包商应掂量，是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。

如果工程师不能公正决定 

定，承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决，这时工程师就会被动。

   如果承包商素质不够或者缺乏商业道德。

则会给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师蒙受风险。

四、分包商与其他各方的法律关系

   1.承包商与分包商的关系

   承包商与分包商是分包合同主体法律关系。

承包商作为分包合同的发包者，将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去，与主合同相似，它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力，从市场角度看，这时承包商既是卖方又是买方。

在分包合同执行中，承包商拥有类似于主合同中所定义的工程师的指令权，分包商具有主合同所定义的承包两的责任和权力。

所以在主合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。

   通过分包，承包商获得分包差或管理费。

相应地，从承担责任的角度讲，分包商被视为承包商组织机构的一部分，承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务，承包商对分包部分承担全部工程责任。

在与业主关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。

如果分包商履约能力不足，将给承包商带来风险。

   主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。

其中，指定分包商对于承包商的责任，不能小于承包商对业主的责任。

相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。

但是，无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去，承包商对这项工作不一定有积极性，这是分包商的风险之一。

分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响，而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，这是分包商的风险之二。

转让的权力。

即在承包商缺陷责任期结束，还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期，承包商必须把该权力转让给业主，承包商必须保证分包商同意这种转让。

   业主对分包商的选定有较严格的要求，要对分包商做出资格审查。

在承包商的投标书中，必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。

如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过业主和工程师的批准。

   3.工程师与分包商的关系

   工程师与分包商之间也没有合同关系，在项目实施中，工程师通过承包商管理分包商的工程。

在征得承包商同意后，工程师可以就一些技术问题直接与分包商打交道，在此情况下，有必要把各个阶段的情况都告知承包商，尤其涉及到付款和施工计划的问题。

这样承包商就可以及时了解工程师和分包商之间的商讨情况和信函往来的情况，以便在它认为合适的时间发表意见和采取措施。

监理：

FIDIC合同主要条款的解读

（一）

本文针对FIDIC合同条款第1条中“一般规定”的内容进行分析。

定义

　　很多人对合同的名词性定义不重视。

定义，其目的是要清楚地规范事物的内涵与外延，特别是规范其外延。

只有清楚说明名词的涵盖范围（也包括外延）及与其他相关名词之间的边界，才能够清楚说明哪些事情是与本事物关联的，而哪些事情又与之无关。

对名词外延范围及外延边界理解有误，则容易导致合同理解的错误。

比如国内合同工程款（非FIDIC定义）定义，很多人第一感觉就是把它当作一种合同款项，是一笔费用，一笔钱，所以在处理工程款相关事项时，就按款项事件来处理。

实际上此款项有严格限定，它与工程直接相关，只有对应于款项的工程相关事项成立，才会有工程款这笔费用成立。

忽视工程事项与工程款的对应关系，没有清楚理解合同名词定义，容易导致超付等事件发生。

合同

　　本条主要讲明合同组件。

与国内合同不同，FIDIC合同要求最好把合同组件装订在一起，包括投标人的中标投标书。

这个装订过的合同有时会有数千页之厚，其好处是无论何时查合同，只需拿出一本资料即可。

而且在合同装订准备正式签订时，合同组件包含哪些具体文件，应该反复核查，确保准确无误。

避免本应该是合同组件的文件最终没能进入合同文本的失误。

　　关于“合同”定义的外延，应明确其组件涵盖范围。

合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。

如果有依据推断出某个文件不是合同组件的一部分，那它就不是合同，其内容也非合同范围。

　　合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。

在法律意义上此规定很严格。

比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序，就不能算有效合同文件。

完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。

一般快递公司的收件证明不能作为送达证明。

只有拿到快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。

这种名词定义外延边界上的细节把握，才真正体现了对合同名词理解的准确度。

一点点的理解出入，都是“差之毫厘，谬以千里”。

合约工程师千万不要忽略这种细节的研究与把握，包括定义与程序，否则很容易犯错误。

　　机械工业出版社出版的《FIDIC施工合同条件》在本条款中把“schedule”翻译成“资料表”，这个说法容易引起歧义。

按国内一般理解“资料”是做参考用，通常不认为其具有法定意义而成为合同依据。

虽然“schedule”涵盖范围有明确定义，但“schedule”一般指先期提供，后期用来执行的用表，所以不如直接翻译成“图表”，或者“工作表”取工作用表之意。

这样翻译虽然与图纸定义有重叠，但涵盖面与理解上更符合国内习惯。

合同协议书

　　合同协议书，简单理解即给合同当事人一个签字的地方。

设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：

当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人以供签字。

所以出现在其中的一些参数显得特别重要。

“合同主架构搭起来”意味着一部简化的合同，同时这个简化合同又象目录一样，指向着对应的细节性合同组件，所以构架一定要准确。

当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序，以及其他的特定承诺项目，这些文件的对应指向需要写得明白无误，并注意与合同其他部份有无冲突关系。

协议书不要太长，否则成了另一份“合同条款”，那就失去它的作用。

FIDIC施工合同条件的附录里有合同协议书的推荐格式，不一定要全盘照搬，但研究一下其措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。

中标函

　　国内把中标函称为中标通知书，而且很多法律文件就定义为中标通知书，所以国内使用FIDIC合同就有必要在本条内加一个中标通知书的定义。

可以措辞为“中标函即中标通知书……”。

一般认为，中标函就是雇主通知承包商“你可以进场了”那么简