《合同法理论与实务》word版.docx
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《合同法理论与实务》word版
总 则
第一章 一般规定
一、立法目的
第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
二、合同主体、合同概念
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
合同的概念：
1、罗马法：
契约是指得到法律承认的债的协议
2、法国民法典：
1101条，契约，为一人或数人对另一人或令数人承担给付某物、作为或不作为的合意
3、德国：
民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为
4、康德：
合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己你的意思承担向他人给付的义务。
（一）合同主体：
1、自然人
2、法人
3、其他组织——非法人组织，如合伙企业
注意：
商号、名称的使用与权利、义务的承担的分离现象
（1）商号可以使用于合同
（2）权利、义务的承担者，为非法人组织的成员
（二）合同概念
1、“民事权利义务”，是指债权和债务——身份行为，不是《合同法》上的“合同”
2、“协议”，是指双方法律行为
（1）法律行为
●以意思表示为要素
●以行为能力为条件
（2）双方法律行为
●以合意为成立要件——与“多方法律行为”相同
●权利和义务具有相对性——与“多方法律行为”不同
三、合同法的原则
（一）平等原则
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
（二）合同自由原则
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
注：
言下之意就是反对或不保护非自愿的合同，主要从以下几个方面：
（1）合同主体是否具有辨别能力
（2）合同主体是否做出了意思表示
（3）合同主体作出的意思表示是否真实
其目的是：
我们不能解决人生来不平等的实质正义问题，那么我们至少要保证对每个人给与同等的机会。
【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。
学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。
对乙的行为应如何认定？
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
（三）公平原则
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
注意：
形式平等和实质平等；平等仅仅是指订约时平等。
（四）诚实信用原则
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
（五）公共利益和社会公德原则
第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
注意：
鼓励交易原则：
在市场经济中，通过交易和交易带来的竞争使得资源得到优化配置，保障了个人的自由发展和资源的有效利用。
所以合同法的指导思想是――尽量使合同有效，减少无效合同
四、合同的约束力
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
注意：
合同的相对性以及合同内容与法律之间的关系
一、合同相对性的表现
（一）涉他合同：
（合同64、65条）
向第三人履行的合同（代为受领）；由第三人履行的合同（代为清偿）
1、第三人的地位――并非债的主体
2、违约责任――仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任（第64、65条）。
（二）债权转让（80条）与债务承担（84条）
债权转让有一种形式，债务承担有两种形式
1、第三人的地位――是债的主体
2、违约责任――在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任
（三）第三人原因导致的违约（121条）
当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
（四）加害给付中的违约责任（产品质量：
消法第35条）
（五）转租合同中的违约责任，第三人对租赁物造成损失的，承租人承担赔偿责任，发生竞合（侵权法和合同法）（合同224条）
（六）承揽合同中的违约责任（合同253条第2款，合同254条）
1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。
承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
（七）多式联运合同中的违约责任（合同317、318条）
多式联运经营人对全程运输承担责任。
二，合同相对性的例外――债权效力及于第三人
（一）合同保全（合同73、74条）
1、代位权：
债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。
2、撤销权：
债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人
（二）建设工程合同中的分包人的违约责任（合同272条第2款）
（三）单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同313条），两个以上的承运人以同一方式联运的，与托运人订立合同的承运人承担全程的赔偿责任，而某一区段的承运人与订立合同的承运人承担连带责任。
（四）买卖不破租赁（租赁权优先于新的所有权人）——债权的物权化。
（五）产品质量责任中，一些国家允许消费者直接起诉生产者和销售者依据合同法——法国。
第二章 合同的订立
一、缔约能力
第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
当事人依法可以委托代理人订立合同。
（一）“合同当事人”与“合同订立人”
1、“合同当事人”：
享有、承担合同权利、义务的人
2、“合同订立人”：
实施缔约行为的人
3、关系：
（1）两者合一
（2）两者分立——A、代理；B、代表
4、“当事人订立合同”，是指“合同订立人”
（二）通过代理人订立合同——既包括委托代理，也包括法定代理
二、合同的形式
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
（一）合同的形式包括三类：
1、书面——文字——合同书、信件和数据电文
2、口头——语言
3、其他——默示、沉默、办理相关手续，如办理公证、办理备案等
（二）对合同形式的法定、约定要求
1、不限于“书面形式”，也包括“其他形式”中的办理相关手续
2、法定、约定必须采取特定形式的，称为“法定要式”、“约定要式”
3、问题：
未采取法定、约定合同形式的，后果如何？
三、合同的条款
第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
问题：
上述条款，在合同中能否省略？
四、要约
（一）要约、承诺与合意
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
1、合意=意思表示1+意思表示2+一致
2、要约=意思表示1=缔约建议
3、承诺=意思表示2+一致=对缔约建议的同意
（二）要约与要约邀请
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约的有效要件：
1.必须是向特定人作出的（自动售货机、标价除外的情况例外）
2.必须是以缔结合同为目的的意思表示
3.必须是向相对人作出的意思表示
4.内容必须确定、完备，具备所有的必要条款。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
1、要约的要件：
（1）内容明确具体；且
（2）要约人愿受约束
2、要约的主体
（1）要约人——是否特定？
（2）受要约人——是否特定？
——针对不特定受要约人的要约包括：
标价陈列、自动售货机、构成要约的商业广告等
3、要约邀请的要件：
（1）内容不明确具体；或
（2）要约人不愿受约束
4、法定的要约邀请形式：
（1）寄送的价目表
（2）拍卖公告、招标公告
（3）招股说明书
（4）内容不符合要约规定的商业广告
5、商业广告的性质问题
（1）一般商业广告：
内容明确具体；且要约人愿受约束者，为要约
（2）商品房广告：
若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。
【商品房买卖合同解释3】第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
【2008-54】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。
经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。
下列哪些选项是正确的？
A．赵某有权要求退房
B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任
（三）要约的生效
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
1、要约生效的意义——对要约人产生约束力
2、到达主义
（1）比较：
发出主义
（2）比较：
了解主义
（四）要约的撤回、撤销
第十七条 要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
1、要约撤回的含义：
阻止要约生效
2、要约撤回的条件：
（1）要约与撤回：
第一个意思表示、第二个意思表示
（2）撤回（第二个意思表示）比要约（第一个意思表示）先到或者与要约同时到达受要约人
（五）要约的撤销
第十八条 要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
1、要约撤销的含义：
消灭要约的效力——要约已经生效——要约已经到达受要约人——撤销晚于要约到达
2、要约撤销的限制：
（1）承诺作出；
（2）明示不得撤销；
（3）规定承诺期限；
（4）受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了准备履约工作。
（六）要约失效
第二十条 有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
要约失效的含义：
生效后，效力丧失
【2002
（1）12】乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。
甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。
第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。
后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?
A．要约已被撤回（原答案）
B．要约已被撤销
C．甲公司对要约作了实质性改变
D．甲公司承诺超过了有效期间
五、承诺
（一）承诺的含义与方式
第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
1、承诺的含义：
接受要约，同意缔约
2、承诺的方式：
（1）原则：
通知承诺
（2）例外：
行为承诺——履约行为——条件：
交易习惯、要约明示
（二）承诺期限
第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
1、承诺期限的含义——做出承诺的期限，还是承诺到达要约人的期限？
（1）通知承诺：
承诺到达要约人的期限
（2）行为承诺：
承诺做出的期限
（3）对23条“承诺”一词的解释
（4）承诺期限的意义——一旦届满，要约人即不再受要约意思表示的约束
2、承诺期限的计算
（1）起算：
a.信件：
信件载明的日期——未载明的，邮戳日期
b.电报：
交发之日
c.电话、传真等快速通讯方式：
到达受要约人
（2）期间长度：
要约未确定的——非对话方式，合理期间
——对话方式，即时承诺
（三）承诺迟到
第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
1、承诺迟到的含义——在要约人不再受要约意思表示约束的情况下，同意缔约
（1）通知承诺迟到：
承诺期限届满后，承诺到达要约人
（2）行为承诺迟到：
承诺期限届满后，行为承诺做出
（3）第28、29条所称的“承诺”是指通知承诺
2、通知承诺分两种情形
（1）迟发迟到
——要件：
承诺期间届满后，做出承诺
——效力：
新要约
（2）早发迟到
——要件：
承诺期间内，做出承诺+通常能够及时到达
——效力：
原则，为有效承诺；例外，要约人以“迟到”为由拒绝
（四）承诺变更要约内容
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
1、承诺变更要约内容的含义——未达成完整的“合意”
2、承诺变更要约内容的两种情形
（1）实质性变更——新要约
（2）非实质性变更——原则：
有效承诺——合同内容以承诺内容为准
——例外：
要约人及时反对，或要约明示不得变更的，为新要约
（五）承诺生效
第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
第二十七条 承诺可以撤回。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
1、承诺生效的原则
（1）通知承诺：
到达主义
（2）行为承诺：
做出主义
2、承诺的撤回与撤销
（1）承诺的撤回
——含义：
阻止承诺生效
——哪种承诺可以撤回？
——“到达主义”是可撤回的前提——通知承诺
——通知承诺撤回的条件：
先到，或同时到
（2）承诺的撤销
——含义：
消灭承诺的效力
——承诺能否撤销？
——不能。
因为承诺一旦生效，“合意”即告达成
【2005－11.】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。
乙公司当日回复“收到传真”。
6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。
6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。
对此，下列哪一种说法是正确的？
A.买卖合同于6月5日成立
B.买卖合同于6月10日成立
C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
六、合同的成立
（一）承诺生效与合同成立
第二十五条 承诺生效时合同成立。
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
1、承诺生效的直接效力：
合意达成
2、对25条的理解：
合意达成，是否必然意味着合同成立？
未必。
（1）实践性合同，合意达成后，是否成立？
——需要交付标的物（借用、保管、自然人借贷、定金）
（2）要式合同，合意达成后，是否成立？
——需要具备法定或约定形式要件
（3）对25条的解释：
原则性规定，针对“诺成、不要式合同”而言
（4）因此，32、33条明确，书面要式合同，形式要件具备，合同成立
（二）“具备形式要件，要式合同成立”的例外
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（1）原则：
形式要件不具备，要式合同不成立
（2）例外：
主要义务履行，对方接受的，纵然形式要件不具备，要式合同依然成立
法条引申：
【商品房买卖合同解释6】当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
【城镇房屋租赁合同解释4】当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。
但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
【担保法解释116】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（三）合同的成立地点
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
1、意义：
诉讼法，确定管辖；国际私法，确定法律适用
2、确定原则
（1）不要式合同，承诺生效地
（2）要式合同，形式要件具备地
3、当事人有约定的，从其约定。
法条引申：
【合同法意见
（二）4】书面合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；
书面合同，没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
七、格式条款合同
（一）格式条款合同的含义
第三十九条-2 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
1、一方实现拟定，不协商
2、表现方式多样
3、在不违反“提请注意”和“说明”义务的前提下，不以对方当事人的知晓为条件
格式条款的认定：
（1）为了重复使用
（2）预先拟定
（3）在订立合同时未与对方协商
（二）提请注意与说明义务
第三十九条-1 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
1、含义
（1）提请注意义务：
——主动义务，提请注意
——对象：
免责、限责条款
（2）说明义务
——被动义务，应对方要求，予以说明
——对象：
免责、限责条款
提请对方注意：
个人明示、公告公示；2、提请的方法、程度：
例如格式条款的字体等；3、提请的时间：
交易后将印有格式条款的发票交给当事人是否合适；4、对方要求时，是否给与说明，该说明起到解释条款的作用。
2、违反后果
【合同法意见
（二）9】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
3、举证责任
【合同法意见
（二）6】提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
（三）格式条款的效力
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
引申法条：
【消法24】经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。
问题：
格式条款中的免责条款，是否必然无效？
（四）格式条款的解释
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
1、通常解释原则
2、不理解释原则
3、非格式条款优先解释原则
案例1：
保险公司和当事人订立第三者责任险，但是将第三者为被保险人家庭成员的事故情况排除在赔偿范围之外，因此主张免除保险合同义务，是否合理？
保险公司以格式合同的形式缩小了第三者的范围，以最大化免除了自己的责任，没有法律依据，因此无效。
注意：
上述情况即使是明示了对方当事人也无效。
（例如，商品有瑕疵的，只负责修理
案例2：
物业管理公司在买卖合同中规定买房人不得封阳台
争议点在于封阳台是否为当事人的主要权利，物业公司称阳台使用要求是具有“安全、防尘、防噪音”的功能是对阳台权利内容上的增加，不属于业主的主要权利，但法院认为阳台和房屋具有不可分割性，阳台的使用性要求涉及到房屋合理利用是否能够达到，因此被判令无效。
【2007－19】飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了"本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险"的声明。
黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。
该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。
下列哪一选项是正确的？
A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任
B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
八、缔约过失责任
（一）合同义务体系
1、合同义务体系
（1）诚信原则——法定诚信义务
（2）合同债务——约定应当履行的义务
2、法定诚信义务存在于合同的各个阶段
（1）缔约阶段——要约生效后，合同生效前——先合同义务
（2）合同阶段——合同生效后，合同消灭前——附随义务
（3）后合同阶段——合同消灭后——后合同义务
（二）缔约过失责任的含义
1、“先合同义务”的
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