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债权部分彩色版笔记
债的概述
一、债的概念和要素
（一）债的概念和特征
概念：
债是特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。
特征：
（1）请求权；
（2）相对权；
（3）相容性与平等性；
（4）期限性；
（二）债的要素
1、债的主体：
是参与债的法律关系的当事人，包括权利主体即债权人和义务主体即债务人。
债权作为一种相对人，其权利主体和义务主体都是特定的。
2、债的内容：
是债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权和债务。
3、债的客体：
指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，债的客体是给付行为。
而给付的内容既可以是物（包括有价证券、货币），也可以是劳务，知识产权等。
二、债的发生原因
1、合同：
是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同依法成立并生效后即在当事人之间依据合同的约定产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。
基于合同所产生的债，称为合同之债。
2、单方允诺：
也称单独行为或单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某中义务，使对方取得某种权利的意思的表示。
单方允诺导致债的发生原因主要为设立财团法人的捐助行为等，注意捐助行为不同于赠与，赠与是合同因而是双方行为。
3、侵权行为：
依法律规定，侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失的义务，受害人享有请求加害人赔偿损失的权利。
受害人对加害人所享有之损害赔偿请求权即为侵权行为之债。
4、无因管理：
是指没有法定或约定的义务，为他人管理事务的行为。
无因管理行为发生后，管理人得向被管理人请求支付为管理事务所支出的费用、遭受的损失和所承担的债务，该请求权即为无因管理之债。
5、不当得利：
是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。
依法律规定，取得不当得利的一方应将所获利益返还受损失的一方，双方因此形成侵权债务关系，即不当得利之债。
6、缔约过失★：
是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任。
三、债的分类
1、法定之债和意定之债（根据债的发生原因分类）
法定之债包括：
侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债
意定之债包括：
合同之债和单方允诺（比如捐助行为）是意定之债，其他都是法定之债。
2、特定之债和种类物（根据标的物的性质分类）
种类（物）之债：
指于债成立时以未加特定的种类物为给付标的物的债。
特定（物）之债：
指于债成立时，标的物即已特定的债。
特定物如果灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，即免除债务人继续履行的义务。
3．单一之债和多数人之债（根据债权债务人是一个还是多个）
单一之债当事人权利义务比较明了，而多数人之债当事人之间的关系比较复杂。
4、按份之债和连带之债（分类的标准是根据各债务人对外部的关系）
连带债务：
债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可在每个连带债务人之间安排追偿的数额。
任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人的责任。
清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿。
但连带债务人内部是按份之债，如果没有约定份额，推定为均额，所以在内部关系上，按份之债和连带之债没有区别
（1）民法通则及其司法解释规定的连带之债：
A、个人合伙债务。
【重点法条】：
《民法通则》第35条：
合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
B、企业法人联营债务。
【重点法条】：
《民法通则》第52条：
企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
C、基于代理而产生的连带之债。
【重点法条】：
《民法通则》
第65条：
民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
第66条：
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第67条：
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
D、共同侵权行为人的连带之债。
【重点法条】：
《民法通则》第130条：
二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
E、其他单行民事法律规定的连带之债，如担保法、票据法、公司法、海商法等。
（2）意定连带之债
A、合同。
如连带保证合同。
B、单方法律行为。
如基于遗赠而产生的受遗赠人之间连带之债。
按份之债：
按份之债中，任一债权人接受了其应受分额义务的履行或任一债务人履行了自己应负担分额的义务后，与其他债权恩或债务人均不发生任何权利义务关系。
5．简单和选择之债（根据选择权归谁，分为选择债务、选择债权）
选择之债如果没有约定，推定为选择债务
选择权是形成权，可以使选择之债变为简单之债
拥有选择权的一方如果懈怠行使，则自动转为由对方行使
6、主债和从债（按债之间的关系）
从债效力取决与主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。
7、财物之债和劳务之债（根据债务的性质分类）
根据债务人的给付是提供财物还是提供劳务可作此分。
一般认为，财务之债，当事人可请求强制执行，劳务之债，当事人不能请求强制执行
【历年真题】：
2005-3-8，某演出公司与"黑胡子"四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。
由此成立的债的关系属何种类型？
A、特定之债B、单一之债C、选择之债D、法定之债
债的履行
一、债的履行规则
履行主体：
1、债务人（单独债务人、连带债务人、不可分债务人等）
2、债务人的代理人（法律规定当事人约定或性质上必须由债务人本人的除外）
3、利害第三人（如物上保证人可以代债务人履行，履行后取得代位求偿权）
履行标的：
1、依照合同约定履行
2、代物清偿
3、交付财物之债约定不明时的履行规则
4、交付金钱之债约定不明时的履行规则
履行期限：
履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行地点：
有约定的依约定。
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地；其他标的，在履行义务一方所在地履行的规定解决。
履行方式：
履行方式有约定按约定，无约定的，按照有利于实现合同目的的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人利益。
履行费用：
费用有约定按约定。
费用负担约定不明确，由履行一方负担。
二、债的不履行不适当履行
履行不能：
由于某种原因债务人无法实现债务之内容的事实状态。
履行不能不包括下列情形：
①、履行困难②、债务人缺乏资力③、选择之债中尚有可选择的给付④、货币之债和利息之债
法律后果：
（因是否可归责于债务人而有所不同。
）
1、可归责于债务人时：
（1）债务人履行原债务的义务免除。
（2）债务人应承担相应责任。
（3）债权因合同而生的，债权人可解除合同（解除权），并请求损害赔偿。
（4）如果取得债权人的同意，债务人也可以其他标的物代替原标的物履行，即代物清偿。
2、不可归责于债务人时（如不可抗力）
（1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务不履行的责任。
（2）债权人免除对待给付的义务，对待给付已经履行的，可依不当得利请求返还。
（3）债务人应及时向债权人告知履行不能的理由，并提供有关的证明。
不及时通知，造成损失，债务人应负赔偿责任。
（4）债权人取得代偿请求权。
（5）若为合同之债，当事人可解除合同。
拒绝履行：
债务人能够履行债务而故意不履行
构成要件：
1、有合法的债务存在。
2、履行仍为可能。
3、债务人有拒绝履行的表示。
（明示或默示）4、债务人主观上为故意。
5、债务人拒绝履行无合法理由。
发生时间：
可在履行期到来之前，也可在履行期届至或者发生迟延之后。
可以为明示，也可为默示。
法律后果：
1、债权人可获得并行使合同解除权，并可请求赔偿或者违约金。
2、有担保的债务，依法实现担保。
3、可强制履行的请求强制履行。
4、发生抗辩权的消灭和产生。
5、债权人负有减免损失的义务。
期前拒绝履行合同之债被称之为预期违约
迟延履行：
债务人对于已届履行期的债务，能履行而未履行的情形。
属期限上履行不适当（迟延履行包括给付迟延和受领迟延）迟延给付+受领迟延=迟延履行
构成要件：
1、有合法有效的债务存在。
2、债务已届履行期，而债务人仍未履行。
3、履行仍为可能。
4、债务人无正当事由。
法律后果：
1、合同之债中，债权人解除合同。
2、继续履行。
3、向债权人支付损害赔偿金或者违约金。
4、对迟延期间的不可抗力负责。
5、如债务人的履行对于债权人已无利益，债权人可拒绝受领，并请求债务人赔偿损失。
瑕疵履行：
即履行不符合规定或约定的条件，减少或丧失履行的价值或效用。
法律后果，视此种瑕疵能否补正且是否补正而确定其后果。
履行上的瑕疵能补正的：
（1）债权人有权拒绝受，并可要求债务人补正。
（2）因补正而造成债务人履行迟延的，债务人应承担履行迟延的责任；如果债权人因此受有损失，债务人亦应予以赔偿。
（3）赔偿标的物虽能补正，但其补正对债权人已无利益的，债权人可解除合同，并请求损害赔偿。
（4）债务人能补正而不为补正的，债权人可请求法院强制履行。
但债务的性质不许强制执行的除外。
瑕疵不能补正的：
债权人可拒绝受领，并可准用履行不能的规定，解除合同，请求损害赔偿。
债权人愿意受领，则可就其价值减少部分请求损害赔偿。
加害给付★：
指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害
条件：
（1）债务人履行行为有瑕疵；
（2）这种瑕疵造成债权人其他利益的损害。
法律后果：
无论债务人给债权人或与债权人有特定关系的第三人造成财产损害还是人身损害，债务人均应予以赔偿。
债的保全和担保
一、债的保全
债的保全概念：
是债权人为了确保其债权的实现而采取的防止债务人的责任财产不当减少的法律措施。
债的保全措施有代位权与撤销权两种。
A、债权人的代位权：
概念：
代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人之权利的权利。
成立要件：
1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系。
2、须债权人与债务人之间的债务及债务人与第三人（次债务人）之间的债权均到清偿期。
3、须债务人怠于行使其对第三人的权利。
4、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。
代位权的行使：
1、债权人以自己的名义行使代位权。
2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。
①管辖法院：
【重点法条】：
《合同法解释
（一）》第14条：
债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
②当事人的诉讼地位
【重点法条】：
《合同法解释
（一）》第16条：
债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
3、代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度。
代位权行使的效力（代位权成立时）
1、债权人：
若胜诉，可直接受领次债务人的清偿。
2、债务人：
（1）承担债权人行使代位权的必要费用。
（2）可对债权人的债权提出异议，异议成立的，法院应裁定驳回债权人的起诉。
【重点法条】：
《民法通则》第73条第2款：
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《民通意见》第18条第2款：
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
3、次债务人
（1）对债务人的抗辩，可对债权人主张。
【重点法条】：
《民通意见》第18条第1款：
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
（2）若败诉，应承担诉讼费用，从实现的债权中优先支付。
（3）向债权人为清偿。
4、综合：
在债权人受清偿的范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系均消灭。
【重点法条】：
《民通意见》第20条：
债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
B、债权人的撤销权：
概念：
当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时，债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。
成立要件：
1、客观要件：
（1）债务人实施了减少财产的处分行为。
包括无偿和有偿，具体行为有：
①赠与他人财产②非正常压价③为原先没有担保的债务提供担保④放弃债权
（2）债务人的处分行为害及债权人的债权实现。
（3）该处分行为必须是纯粹的财产行为，身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。
（4）该处分行为必须已经发生法律效力。
2、主观要件：
存在恶意。
所谓恶意，是指债务人明知其处分财产的行为将导致其无足够的财产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。
（1）若为无偿处分，即可认定恶意的存在。
（2）若为有偿，但为明显不合理低价，以受让人明知该情形的存在认定恶意。
3、时间要件：
不以债权已届清偿期为要件。
撤销权的行使：
1、由债权人以自己的名义采取起诉的方式行使。
2、债权人依照《合同法》第74条规定提起诉讼时，以债务人为被告，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。
2、撤销权的行使范围，以保全债权人的债权为限。
3、撤销权存在的除斥期间
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
撤销权行使效力：
1、债权人：
债权人有权要求法院撤销债务人处分财产的行为。
2、债务人：
（1）债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。
（2）承担债权人行使撤销权的必要费用。
3、受益人或受让人：
（1）应返还所受让的财产；
（2）若其为恶意，也应适当分担费用。
二、债的担保
债的担保的概念和种类
概念：
债的担保是指为确保特定债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。
种类：
（一）法定担保和约定担保
1．法定担保：
是指基于法律的规定而产生的担保。
典型的情形是优先权和留置权。
2．约定担保：
是指由当事人自行设定的担保。
如保证、抵押、质押、定金均为约定担保的情形。
（二）人的担保、物的担保和金钱担保
1．人的担保：
是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。
如保证。
2．物的担保：
物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。
如抵押、质押、留置、优先权均为如此
3．金钱担保：
金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保，即定金担保。
原则上讲，它属于物的担保的一种。
（三）反担保
反担保：
是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。
反担保也是一种担保，只不过其担保的对象是担保人对主债务人的追偿权而已。
反担保的特征：
1．反担保以担保的存在为前提。
2．反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。
3．反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。
4．反担保的适用方式只能是抵押、质押和保证。
★〖保证〗：
⑴概念：
是指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。
⑵分类：
Ⅰ、人保和物保
物保与人保的关系
物保与物保的关系
债务人提供物保与第三人保证并存
第三人提供物保与第三人保证并存
1、债权人放弃物保的，其他物保人在弃权范围内免责
2、有约定从约定，无约定的推定为连带共同抵押
1、先物保，后保证
2、债权人放弃物保的，保证人在弃权范围内免责
3、债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的，保证人在此范围内免责
4、担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部担保责任
5、物保合同确认无效、可撤销的，债权人有过错，保证人在担保物价值内免责
1、物保、保证分别约定担保份额的为按份之债，无约定的负连带责任。
2、负连带责任的，内部份额上，若担保物价值高于主债务额的一半，推定为均额；若担保物价值低于一半，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。
Ⅱ、原担保和反担保
反担保方式：
（一） 可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
（二） 留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。
效力：
债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利
举例：
甲欠乙20万元，由丙作为保证人；甲又将自己的Mazda3小轿车一辆用来担保对丙的求偿权。
⑶保证的设立：
1、保证人具有保证能力.
①保证人应为具有代偿能力的自然人、法人、其他组织。
（独资企业、合伙企业、社会团体）
【重点法条】：
《担保法解释》第14条：
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
注意：
《担保法解释》第14条修改了《担保法》的规定，据此规定保证人在提供担保的时候无须具有保证能力。
②下列组织不具有保证能力
A、国家机关。
但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。
B、公益事业单位和社会团体。
C、企业法人的分支机构、职能部门。
但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
2、保证合同
（1）形式：
应为书面形式。
①在主债务合同中有保证条款
②在主债务合同中有以保证人名义的签字
③由保证人和债权人单独订立保证合同
④国际贸易中银行单方发出的保函
（2）范围：
由担保合同约定，没有约定的推定担保主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现担保的费用等。
注意：
一般保证与连带保证的诉讼地位的规定：
一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先索抗辩权；一般保证和连带保证能可以单独列债务人为被告，也可以同时列债务人与保证人为共同被告。
在共同被告中一般保证人承担的是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；
两者的共同点在于都享有一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有先诉抗辩权；
注意：
一般保证人丧失先诉抗辩权的三种情形
【重点法条】：
【担保法】第17条第3款：
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的
《担保法解释》第25条：
担保法第17条第3款第
（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
特殊保证：
共同保证与最高额保证（最高额保证参见上表）
共同保证就是同一债之上有数个保证人。
1.根据共同保证人之间关系的不同,又可分按份共同保证和连带共同保证.
（1）按份共同保证:
各保证人之间有约定的保证份额.
（2）连带共同保证:
各保证人之间无确定的保证份额.
2.共同保证人与债权人之关系
（1）按份共同保证:
债权人仅得在其保证份额内向其主张权利.
（2）连带共同保证:
债权人可向任何一个保证人主张全额权利.
3.追偿权
（1）按份共同保证人承担保证责任后,仅对债务人有追偿权.
（2）连带共同保证人承担保证责任后,可向债务人追偿,对债务人不能完全追偿的部分,各保证人按其内部约定的比例分担.没有约定的平均分担.
⑸保证的期间★
⑹保证的效力
1、债权人的权利
在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间请求保证人履行保证债务即承担保证责任,分两种情形:
（1）一般保证中,只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。
（2）连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。
2、保证人的权利
不享有请求给付的权利，只享有对抗债权人的防御性权利。
保证人的权利包括以下三方面：
包括:
（1）主债务人享有的抗辩权。
A、主债务存在可撤销可变更事由的抗辩权
B、主债权已消灭或无效的抗辩.
C、拒绝履行的抗辩权.（不安抗辩,同时履行抗辩,顺序履行抗辩等）
D、可单独行使抵销权.
债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩
（2）基于一般债务人的地位所应享有的权利：
求偿权；预先行使追偿权
A、已过保证期限,债权人要求保证人承担保证责任,保证人可拒绝.
B、可主张保证合同存在可撤销,可变更的事由.
C、主债务未届履行期.
（3）保证人特有的权利.――先诉抗辩权
一般保证的保证人在主债权债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能完全清偿债务前，对债权人享有的可以拒绝承担保证责任的权利。
条件：
强制执行无效果，不能或不足清偿
若有下列情形,不得行使先诉抗辩权:
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
3、保证人与主债务人之间的关系
是主要的表现为保证人的追偿权。
追偿权：
指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。
包括一般追偿权和事先追偿权。
一般追偿权的行使，应具备下列条件：
①保证人向债权人履行了保证债务。
可为全部，也可为部分
②因保证人的履行而使债务人免责。
若因债务人自身行为或债权人免除债务而免责，则保证人无追偿权
③保证人履行保证债务无过错。
如保证人应行使债务人的抗辩权而没有行使即构成过错。
④保证人追偿权的范围以其履行保证债务的范围为限。
一般追偿权适用诉讼时效期间，为2年，自保证人承担保证责任完毕时起算。
预先追偿权：
【重点法条】：
《担保法解释》第46条：
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
⑺无效保证及其法律后果
①事由：
企业法人分支机构未经法人书面授权或超出授权范围.
处理：
给债权人造成损失的,债务人、保证人、债权据其过错、各负其责。
分支机构以其经管的财政产承担
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