数字化条件下的版权与信息自由权精.docx
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数字化条件下的版权与信息自由权精
数字化条件下的版权与信息自由权
◆郑万青*
摘要:
对信息的接近和利用正在成为人权诉求的对象,而保护并促进信息商业化已经成为数字化条件下版权法律发展的一个趋势,实行创新所必需的本属公共领域的基本信息正在被私有化,从而会扼制新知识的产生。
本文分析了数字环境中出现的版权法律发展同实现信息自由权相冲突的情况,并讨论了相关的全球治理行动。
关键词:
版权信息自由权全球治理
在信息时代信息已经成为重要的生存资源,对信息的开发、利用（接近和获得活动已经成为人类法律重要的调整对象。
如何保证信息拥有人同信息使用人之间的利益平衡,公共领域的信息在多大程度上可以为私人商业性占有,已经成为信息社会面临的重要的版权法律问题,也是当今全球治理的重要方面。
一、数字环境下信息自由权与版权法的冲突
信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。
按照联合国1946年第59号决议,信息自由被定义为“一项基本人权”。
信息自由权在状态上是一项积极权利,它由表达自由推导而来,但又高于表达自由,因为它不仅仅是“不受干涉的”表达自由,而且是“要获得”信息的自由。
“除了不得设立取消性的限制之外,积极自由还要求设立某种适当的强制措施以使个人决定的结果在社会生活中得以实现”1
对信息的接近和利用正在成为人权诉求的对象。
在数字化环境下,所有的信息经由数字技术被开发成为产品,使得包括原本属于公众领域内的信息在内的信息资源如同矿产资源一样,实现了商业化和私有化。
这固然大大拓展了信息的开发和使用范围,也以前所未有的速度提高了信息的使用效率,但这种趋势也正在对表达自由以及不可避免要利用既有信息的文化和科学创造活动构成威胁。
基本信息的商业化倾向日趋严重,同知识产权公共目标之间不可避免地产生冲突。
通过法律保护并促进信息商业化成为当代知识产权制度发展的一个趋势,文化产品
*作者系浙江工商大学知识产权研究所所长,教授,法学博士。
1富勒《自由——一个含蓄的分析》,载《哈佛法律评论》,1955年第68期,第1313页。
转引自彼得·斯坦、约翰·香德《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版第227页。
可持续生产所需的基本信息出现了被封闭的势态。
对实行创新的基本信息实施私有化的结果,还会导致有意图地滥用法律权利达到阻碍竞争的目的。
这方面典型的例子是,版权所有人通过在数字化作品上实施技术保护,使得以特定格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。
（以CSS加密的DVD只能在得到授权的特定DVD播放器或者驱动器中播放。
版权法对技术规避行为严加禁止的结果,版权所有人可以控制数字作品播放设备的生产和销售。
而“由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容,大多数消费者又无力购买多种播放设备,因此,消费者一旦选定某种播放设备后,往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。
这样,版权人就可以锁定其用户群,将竞争者拒之门外。
”1其结果是现有的信息储存被商业化分配,从而严重扼制了新知识的产生。
这种情况显然与版权法的基本目标背道而驰。
美国最高法院在一则著名案例中提出这种观点:
版权法的基本目标不是奖赏作者的劳动,而是“促进科学和实用艺术的进步”。
„„“为达致此一目标,版权制度确保作者对其原创性表达的权利,但同时鼓励其他人在作品所传达的思想和信息基础之上自由地创造。
”这就是美国著名的版权法判例——1990年最高法院判决的“费斯特”一案2所确立的法理基础:
无论是公众所知晓的还是通过研究者的辛勤努力所发现的,思想和信息都不应受到保护。
这一判例否定了“额头上的汗水”（辛勤劳动也受版权法保护的规则3。
显然,如果知识产权限制了思想和信息的流动,其结果将是阻碍而不是促进创新。
因此传统上版权法设定了一个保护的“门槛”:
被保护的对象必须具有创造性,而且只能限于智力活动所产生的成果。
通过“创造性”这道门槛,保障基本信息不被人为垄断。
版权法还规定了许多例外和限制性条款以支撑和加固这道门槛,如合理使用和法定许可制度等等。
设定这些制度的目的都是为了确保社会公众可以接近和可以获得信息的权利。
然而,由发达国家所主导的修改知识产权法律行动正在破坏传统的知识产权法律体制。
对人类知识创造所必需的基本信息和工具施加严厉的知识产权保护,正在妨碍未来的文化生产。
下面我们具体分析对非原创性数据库的保护以及对数字权利管理技术的法律强化保护所导致的版权法律发展同实现信息自由权利相冲突的情况。
二、数据库保护对传统版权法原则的破坏
版权法长期以来对将单纯的事实因素加以商业化的行为并不提供法律保
1罗莉:
《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》,载《中国社会科学》2006年第1期。
2FeistPublications,Inc.V.RuralTelephoneServiceCo.,499U.S.340,18USPQ2d1275（1991.
3Jeweler’sCircularPublishingCo.v.KehystonePublishingCo.,281F.83（2dCir.1922。
护,所谓“无创作,无版权”就是这种含义。
以美国为例,1922年的“珠宝商”一案涉及了一本名册。
第二巡回法院判决名册享有版权,并提出所谓“额头上的汗水”理论,即只要编辑者在汇编事实时花费了劳动,就可以获得版权。
1这种对“额头上的汗水”的保护也只是美国版权保护上的短暂插曲,前述1991年美国联邦最高法院“费斯特”一案的判决结束了“汗水理论”,强调作品必须有最底限度的创造性。
“信息只有是‘原创’的和‘新颖’的,才有可能得到保护。
这种做法就可以使大多数的信息供公众使用,包括科学家、发明家、和企业家。
”2但自上世纪90年代以来,随着一些跨国公司大力投资于电子数据库、科技刊物汇编和其它有关数据汇编类的信息产品,一种新的对非原创性数据库的独立的特别权利保护形式（SuiGeneris出现了。
1996年欧盟发布了有关数据库保护的指令,设定了一项新的权利——禁止XX对编制者进行了实质性投资的数据库中的实质部分（根据“质”或“量”的评估进行摘录或再使用。
“摘录”被定义为永久或一时地将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上（例如资料的下载。
“再使用”被定义为通过发行复制品或出租、联机等其它形式传播,使公众能够获得全部或部分数据库的内容。
同时,欧盟数据库保护指令规定权利保护期间为数据库完成后十五年,如果在此一期间届满之前,将数据库提供给公众使用,则自首次提供给公众使用起,可再享受十五年之保护,所以最长的保护其是从完成时起30年;如果对数据库的内容,在质或量上有重大的变更,且在质或量上进行新的重大投资,包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大改变,则对该投资所产生的数据库享有独立的权利保护期间。
这种新的数据库权利在全球引起了强烈反响和争议。
出于对威胁信息自由的担心,美国国会也至今未通过相应法案。
对非原创性数据库提供保护的最大的问题是在生物技术行业。
“很多公司都担心这样的情况发生:
花上数亿美元在一个项目,结果这个项目不小心时用了别人的数据。
正是考虑到这一点,一些公司告诫员工决不要从网上获取数据。
直到现在,这条规矩仍执行地出奇的好。
然而,后基因组科学正在发生改变。
为了取得进展,科学家们把从学术界和商业上的来的数据综合起来。
在这种环境中,科学发现的速度要受限于律师们撰写合同的速度。
”3
国外还有学者明确指出:
数据库的特殊权利保护建立信息垄断,不但会阻碍发展中国家获取信息,而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用,对教育界和科学界将产生严重的消极作用。
4我国学者也指出:
“数据库特别权利意味着,
1参见Jeweler’sCircularPublishingCo.v.KeystonePublishingCo.,281F.83（2dCir.1922
2StephenM.Maurer/P.BerntHugenholtz/HarlanJ.Onsrud,《欧洲数据库实验》,载NewScientist,2001年10月27日,P789。
3同上。
4参见[比利时]塞佛里纳·迪索利耶等:
《数字环境下的版权和信息获取》,载联合国教科文组织《版权公
一旦数据库制作者把某些处于公有领域的信息汇编入数据库之后就对这些信息享有专有权利,这显然是不公正的。
”1
滥用知识产权的结果是使得潜在的发明者无法接近基本的科研信息,阻碍科技创新,妨害技术竞争,从而严重影响科学文化事业发展,影响经济活动。
PeterDrahos对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象,称为“信息封建主义”。
他同JohnBraithwaite合著的《信息封建主义》一书中指出:
“信息封建时代,产权的重新分配包括作为智力公共财物的知识财产转移到私人手中。
所谓私人,就是指传媒联合大企业及综合性的生命科学公司,而不是指单个科学家和作者们。
我们认为,这样做的结果就是将私有垄断权提高到一个危险的全球化的高度,而此时,全球化的力量从某种程度上削弱了国家的作用;降低了国家保护其公民免受行使私有垄断权影响的能力”。
“当著作权人通过超长的著作权保护期（许多国家现在实行作者生前加死后70年的著作权保护期而使公众无法得到许多资料的时候,我们能够交换、获得及讨论信息的利益就受到干预,而公众交换、传播和交流信息是民主发展的根本之路。
如果社会把信息产品的定价权赋予知识产权权利人,那么赋予得越多,公民获得的信息就越有限。
”2
“信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的接近,而且极力在信息的披露上追求“租金最大化”。
例如在数字化环境下,信息产品的提供基本上采取“点击付费”的商业模式,并通过版权使用许可合同使之法律化,导致传统的获得基础数据的方法（包括一次性购买信息汇编已经不再适用了。
“每次点击都得付费”的结果,还造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。
这就使得科学研究所需求的信息要么无法得到,要么代价昂贵。
三、数字权利管理（Digitalrightsmanagement与反规避条款（anti-circumvention对社会公众合理获得性的限制
传统意义上知识产权法具有一系列机制来协调知识产权保护的私益性与公益目标平衡问题。
这些机制具体包括限制受版权保护的智力成果种类,区别智力成果受保护的表达形式和不受保护的思想,权利穷尽原则,特殊教育和文化上的例外,强制许可,“合理使用”或“公平交易”,等等。
这些都是限制或者例外原则,功能在于确保社会公众的对信息的合理获得性。
这种平衡机制的安排确保给作者以鼓励并以此促进文化发展,同时又不会导致版权所有人对他人从事后续创造所必要的资料合理获取形成垄断。
这种平衡机制日显重要,因为著作权所提供的保护越来越有力,保护对象越来越广泛。
但是在现代知识产权法背景下这些
报》2000年第4期。
1董炳和:
《数据库的法律地位》,载郑成思主编:
《知识产权文丛》（第1卷,中国政法大学出版社1999年版,第310页。
2[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特著:
《信息封建主义》,知识产权出版社,2005年9月第1版第
3-4页。
原则正在受到挑战,近来的一些国际协议（如TRIPS第13条开始控制这些原则的发展。
TRIPs第13条规定的是关于版权的限制与例外,但是,“请注意,这一条根本不引述伯尔尼公约,这似乎可以暗示伯尔尼公约有关权利限制的规定,并未得到协议的认可。
”1
如前所述,传统版权法有着自我平衡机制。
在本质上,平衡是建立在版权人有合法利益的版权作品的公开利用（特别是商业利用和消费使用和版权人事实上无合理权利的私人利用（指的是创作和非商业利用之间所固有存在的差异之上。
但在数字化的网络时代,公开利用和私人利用的差异越来越不明显,任何人都可以轻易地通过电子手段获得数字信息产品,传统的复制概念发生了颠覆,区分复制一份或多份对于区分公开利用和私人利用已不具意义。
因而公开利用和私人利用的差异不再成为法律或政策选择的可靠依据,同时版权所有人（特别是拥有大量版权产品的公司对信息产品商业上的忧虑日渐加深。
在过去的十多年里,作为版权所有人对于新的数字环境下的不确定性所采用的多数对策是发展数字权利管理工具（DRM。
DRM使得电子格式的文本和声像的获取和利用得以控制,以促成电子信息传播安全地落实在“每次使用付费”商业模式上。
然而,不可避免的是,这种DRM会被取消的风险一直在版权所有人的心头笼罩。
基于这种考量,发达国家的版权人要求创设一种新的知识产权的种类。
于是所谓的“反规避条款”便成为美国1998千禧年数字版权法（DigitalMillenniumCopyrightAct,DMCA、协调版权与信息社会相关权利的2001年欧盟指令2,以及于1996年签署的两个世界知识产权组织版权公约3（WIPOCopyrightTreaty和WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty.所谓“两个因特网公约”的核心部分。
这些法律是主要是应发达国家的出版商们的要求所设立,因为在互联网上控制作品的传播和使用日益困难。
这个新的法律体系本身并非版权法的发展,尽管它重点在版权问题上。
它主要是提供了新权利的创设和相应的救济,重要的是它也设置了新的例外,而版权的传统限制原则不再适用于这种新的法律领域。
世界知识产权组织版权条约（WCT规定缔约国实施相应法律,以确保作者和生产者们为防止自己作品被非法复制或使用而采取的技术措施不被破解。
美国“千禧年数字版权法”则比WCT更进一步,认定任何解码技术（甚至包括那些传统上被认为“合理使用”情况为非法。
尽管世界产权组织两个公约允许当事方在选择如何执行一般义务以提供法律权利和针对DRM的非授权逃逸的救济时有较大的余地,但是美国所签署的自由
1郑成思《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年版第54页。
2Directive2001/29/EC（OJ2001L167/10。
3反规避条款见于《世界知识产权组织版权条约》第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。
贸易协定中的有关条款（TRIPSPLUS1则是十分具体的。
其效果是,当事方须具体实施美国那样的反规避立法（或称“准版权”。
这种措施不仅仅禁止针对数字技术管理（DTMs的限制,而且针对可以用来限制目的的设备或服务。
结果是即便有禁止限制的有限制例外的存在,这些例外也不成气候,因为多数信息业者缺乏技术支持或技术帮助,尚没有能力利用这些信息获取优势。
美国立法的一个要点是对于后续创新者或者发明人的信息获取不作让步,这已经成为数字化环境中的版权领域国际模式。
这个问题在软件开发和编码研究等领域已经非常严重,这些领域基本信息属于版权作品的一部分且仅以数字格式存在。
2在其他领域（包括学术、评论和教育,随着文字作品和影视作品的数字化,也发生越来越巨大的影响。
尤其是因为这种反限制措施不区分版权作品的保护部分和非保护部分,使得这个问题更为加剧。
换句话说,数字权利管理技术是对整个作品的保护,一般原则是技术藩篱不能打破,即便是出于对于公共信息的获取的目的。
过去这个问题在软件相关的研究之外还不是批评的焦点。
但目前随着衍生数字作品和纯数字作品的增加,这个问题已经越来越尖锐。
尤其对于发展中国家,正如联合国有关机构所指出的,“知识产权政策的考量正成为公立教育的一个重要因素,同时对于进行科技研发的能力也至关重要。
在科教界,发展中国家依然依赖于外文出版物、学术期刊（数字或非数字、教学和研究软件、电子数据库和与互联网的连接。
从发展的角度而言,人们有理由对近年来知识产权政策的发展趋势感到忧虑,因为这种趋势限制了发展中国家获取知识和教育、科学和技术信息的渠道,而这些信息对发展中国家发展本国科技研发和创新的能力是至关重要的。
”“科学研究和技术进步取决于知识在各国之间的自由流动。
然而,由于发达国家通过知识产权和有关法规以加强其竞争性,其他国家获取相关知识的渠道日趋狭窄。
举例来说,版权保护政策的实施方式使得科学出版物和杂志价格高昂,使得发展中国家的科学家和工程师们难以问津。
特别是,一些科学杂志正在把纸版发行改为价格昂贵的电子订阅,给许多研究人员获取前沿知识、数据和论点造成了更多的困难。
由于越来越多的信息被转换为电子数据库而只能通过互联网存取,发展中国家的研究机构和大学将面临更大的困难获取低成本的信息”。
3
诚如我国有的学者所指出的,“美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护,导致版权人过度依赖这一私力救济,不仅损害版权关系中的消费者和
1例如UnitedStates-SingaporeFreeTradeAgreement,因为这些协定超过了TRIPS的保护标准,故被称为“TRIPS加码”（TRIPS—Plus。
2SeeJosephP.Liu,TheDMCAandtheRegulationofScientificResearch,18BerkeleyTech.L.J.501（2003。
3联合国贸发会议-国际贸易与可持续发展中心（UNCTAD-ICTSD“知识产权保护与可持续发展项目”之政策研究指南《知识产权保护对发展之启示》。
公共利益,也威胁到版权法本身。
数字化封锁损害市场竞争,扼杀有创造性的中小企业,是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。
”1
四消除信息自由权与版权法冲突的进路——关于信息自由的全球治理
信息本身是一种公共货物（PublicGoods,而在全球化时代,信息更成为全球性的公共货物。
所谓“公共货物”,具有两个特点,一是消费的非竞争性,即许多人可以同时消费这项货物而货物本身并不因此受损;二是非排他性,即不为此物品付款者无法被排除在外,没有足够的消费者为之作出支付,消费者比较乐意“搭便车”,即享有这些货物而不付款。
知识产权的“搭便车者”通过取得信息的得到收益,而不必付出发现和创造信息的成本。
但知识产权所有人并没有因此而失去信息。
知识产权法律通过赋予权利人对信息的垄断或独占,禁止或限制“搭便车者”。
但在经济学理论中,搭便车者并不是坏人,因为搭便车承担了传播信息这样一个重要的经济功能,而信息的传播是市场经济得以运行的基础。
搭便车的狂热曾席卷整个经济发展历史,一百多年来许多国家既不加入国际知识产权保护体系,也不承认国外的知识产权所有人的权利,而是一味保护自己国内的搭便车者。
例如欧洲的瑞士直到1888年才有专利法,而美国历史上长期对外国人的版权不提供保护。
知识产权的法律全球化使得对信息的接近要花费更多的成本,同时接近信息的难度也更大（需要寻找信息所有人、谈判许可问题等等。
这意味着通过搭便车和信息传播而接近公共货物的发展模式已经受到限制。
这使得发展中国家难以采取发达国家采用过的搭便车策略。
知识产权体系的扩张导致国际公共货物向发展中国家转移变得更为困难。
在数字化时代,版权与信息自由权冲突的直接受损者正是发展中国家。
2
随着全球化的发展中各种权利和利益冲突产生并加剧,全球性治理（GlobalGovernance模式也就应运而生。
联合国全球治理委员会指出:
“治理是各种公共的和私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。
它是使相互冲突的或不同利益得以调和并采取联合行动的持续过程。
这既包括有权迫使人们服从的
1罗莉:
《作为社会规范的技术与法律的协调——中国反技术规避规则检讨》,载《中国社会科学》2006年第1期
2SeeGlobalIntellectualPrpertyRights:
Knowledge,AccessandDevelopment,EditedbyPeterdrahosandRuthMayne,Firstpublished2002byPALGRAVEMACMILLAN,Page3-6.
正式机构和规章制度,也包括由各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。
”治理既是法律的调整,也包括法律之外的其他制度安排。
1对信息自由的全球治理无疑国际社会是消除信息自由权与版权法冲突的进路。
（一联合国关于信息自由的治理行动
1993年3月5号根据联合国人权委员会1993/45号决议,成立“促进和保护见解与言论自由特别报告员”制度。
人权委员会1999/36号决议提请报告员“对不分国界寻求、接受和传递信息和所以类别的思想的自由作出进一步的评论”。
2000年8月28日,特别报告员根据1999/36号决议提交的报告《公民权利和政治权利:
包括言论自由问题》再次指出“寻求、接受和传递信息不仅是言论自由的派生权利;它本身就是权利。
这种权利是自由民主社会的基石。
它还是增进参与权的一项权利,而参与权被认为是实现发展权的根本。
”特别报告员向各成员国发出了一封普通照会,提请他们注意《信息自由立法原则》2,请各国思考这些原则,并提供相关意见。
3
联合国还召开了信息社会世界首脑会议,发表了部长理事会给信息社会世界首脑会议（2003年12月10日至12日,日内瓦的政治声明（2003年6月19日部长理事会第844次部长代表会议通过,指出:
我们相信,“公平获得信息是可持续发展的必要因素。
在一个以信息为基础的世界,信息必然被视为人类平衡发展的一项基本资源,每个人都能够取得。
”“所有权利和自由越来越通过数字技术来行使。
通信服务、技巧和知识有效而公平的取得正成为个人享有完整公民资格的先决条件。
我们欢迎关于公开源码、公开使用的优质软件的倡议,用来作为商业软件的补充,扩大使用的机会。
”
联合国教科文组织在其出版的专业刊物《版权公报》中指出:
“制定版权与邻接权限制和例外通常要注意避免保护作者和其他权利人的合法利益可能会妨碍教育、科研和信息任务的正常完成,避免损害私人和个别自由使用受法律保护并合法获取的作品和文化产品。
”4
（三有关国际组织和公民团体的治理行动
公民团体被视为所谓政治运作的第三势力（Thethirdleg,近年来在知识产权全球规制中扮演着越来越重要的角色。
。
一般来说,这个术语包括了所
1SeeCommissiononGlobalGovernance,OurGlobalNeighborhood—TheReportoftheCommissiononGlobalGovernance（OxfordUniversityPress,1995,P·2·
2见“公众的知情权:
信息自由立法原则”,E/CN·4/2000/63,该报告附
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