边沁的法典编纂思想与实践.docx

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边沁的法典编纂思想与实践

边沁的法典编纂思想与实践

作者：

徐国栋[1]

关键词：

民事诉讼普通法民法典刑法典诉讼法国际法

边沁（JeremyBentham,1748-1832）是伟大的英国法学家。

他在多个领域取得成就并对后世产生了巨大的影响。

中国关于边沁的文献尽管多多,但都主要涉及他的功利主义的法律思想,很少涉及到他的最早法典编纂思想家及实践者的角色。

本文力图弥补这一遗憾,拟先介绍其在一般的法典编纂理论和草案提供上的成就,然后从一般到个别,研究其《民法典原理》之内容和结构。

一、边沁的法典编纂思想与实践

在边沁的时代,普通法表现出种种弊端:

第一,严重的不周延性。

由于不面向未来,只面向过去立法,法律中有大量的盲区,填补这些盲区靠法官立法,而这样的立法具有极大的任意性。

边沁对此辛辣地讽刺说:

“你知道法官如何制定普通法吗？

正像一个人为他的狗制定法律”,因为狗只有挨了打才知道自己不应坐在这个座位上,人像狗一样,只有在受了处罚后才知道法律的内容为何。

第二,缺乏普遍性。

由于法官立法只针对具体的案件,制定出来的规则具有个案性,很少具有普遍性。

第三,混乱性。

用边沁的学生密尔（JohanMill,1806-1873）的话来说:

“在该体系中,与英国的习惯历史分离,不动产与动产,法律与衡平法,重罪,王权侵害罪,渎职,不轨行为,都成了毫无意义的词句⋯⋯每一种荒谬,每一种不法赚钱手段,都被发现有其原因”。

第四,难以接近性。

与“第三”相联系,除非受过极为专门的训练,一般的百姓面对这样的英国普通法只能是睁眼瞎,很难掌握之并用来维护自己的权利。

如何消除上述弊端？

人们想到了法典编纂的解决之道,故长期以来,英国许多当政者及法学家都赞成法典编纂。

就当政者而言,首先有亨利八世,在他在位期间（1509-1547）,英国政府首次讨论了制定一部民法典的问题。

当时的红衣主教雷吉纳尔德·波尔（ReginaldPole,1500-1558）建议按优士丁尼罗马法典的模式制定法典,亨利八世本人支持这一想法,但未付诸实际行动。

其次有爱德华六世（1547-1553）,在他在位时期的1549年,英国上议院在他的支持下考虑过把所有的普通法和制定法都收集在一部法典中的想法,但未付诸行动。

其三是伊丽莎白一世,在她统治时期（1558-1603）,弗朗西斯·培根的父亲尼古拉·培根（时任掌玺大臣）建议她把某个领域的全部法律汇集到一个制定法中,一旦这样的制定法问世,所有竞争性的法律都要停止生效。

最后,要把涵盖某一领域的诸制定法汇集成一个法典。

这是一个把部门法法典与总法典结合起来的法典编纂建议,已达到相当高的专业水平,但可惜未引起实际的立法行动。

其四是詹姆斯一世（1603-1625）,他是一位法典崇拜者,他于1607和1609年两年的议会开幕式上都批评了法官造法以及普通法,建议把全部的法律规则都集中到一部作品中,以便把不成文的普通法转化为丹麦式的成文法和制定法。

在他在位期间,弗朗西斯·培根（1561—1626）提出了分别对制定法和判例法进行法典编纂,把它们转化为两个法典的建议并得到了国王的接受。

从1616年到1620年,建立了有关的委员会,上议院和下议院都考虑了法典编纂方案,但最终它由于国王与议会间的紧张关系流产。

就赞成法典编纂的法学家而言,除了上面提到的为当政者提出法典编纂计划的人物外,还有马修·黑尔（MatthewHale,1609-1676）,他写了《有关法律修正或改变的考察》,提出了与弗朗西斯·培根相似的法典编纂计划,为此,先是在1653年,后是在1666年,设立了委员会考虑包括制定法典的法律改革,但此等计划也最终流产。

尔后的主张法典编纂的法学家有斯坦侯普子爵（EarlStanhope,1714-1786）、布莱克斯通（1723-1780）、西德茅斯勋爵（LordSidmouth,1757-1844。

他掌权时,曾征求边沁对法律改革的意见,边沁愿帮助他起草一部刑法）、安东尼·哈蒙德（AnthonyHammond,1758-1838）、詹姆斯·汉弗莱[（JamesHumphrey,1768-1830）。

他提出了英国的财产法典（RealPropertyCode）的草案]、亨利·布劳罕姆（HenryBrougham,1778-1868）、弗雷德里克·波洛克（FrederickPollock,1783-1870）、麦考雷（T.B.Macaulay,1800-1859,他被指定起草《印度刑法典》）、约翰·罗米利（JohnRomilly,1802-1874）、亨利·梅因（HenryMaine,1822-1888）、托马斯·荷兰德（ThomasErskineHolland,1835-1926）、詹姆斯·费兹詹姆斯·斯蒂芬（JamesFitzjamesStephen,1829-1894。

他在英属印度负责过法典编纂,回到英国后起草英国刑法典）、谢尔顿·阿莫斯（SheldonAmos,1835-1886）、麦肯齐·查尔姆斯（MackenzieChalmers,1847-1927）、弗雷德里克·威廉·梅特兰（FredericWilliamMaitland,1850-1906）等等。

由上可见,到边沁出生的时候,英国法典编纂的理论与实践已有相当的积累。

但遗憾的是,这些先驱者还没有为自己的活动取一个名字,边沁为之造了法典编纂的系列词汇Code、Codify、Codification并提出了系统的法典编纂理论。

法典一词来自Codex,本来是书写用的蜡版的含义,后演化为“折子书”的含义,与“卷筒书”（Volume）形成对应。

现在边沁把该词动词化,用来表示一种把法律体系化的立法活动。

除了取名之外,他还把法典编纂理论化,于1802年用法语出版了《完整法典概论》（AGeneralViewofaCompleteCodeofLaw）一书（又名《立法理论》——TheoryofLegislation）,其第一部分是立法原理；第二部分是民法典原理；第三部分是刑法原理。

此书系统地表达了边沁的法典编纂理论以及他对两个最重要的法典的基本设想。

在他看来,编纂应是封闭而详尽的立法。

尽管立法者不可能预见所有案件,但可以预见所有的案型。

这样就可把法官法和习惯法排除掉。

不难看出,边沁设想的法典应包罗万象,不同于现代公开承认自己的不周延性的法典。

晚于此书两年的《法国民法典》至少从表面上看采用与边沁相同的法典理解,可见它反映了当时的时代精神。

在边沁看来,既然法典是矫正普通法的上述弊端的手段,它就必须符合以下标准:

第一,它必须是完整的,以致于无需用注释和判例的形式补充。

他不喜欢判例法,认为法官立法篡夺了立法权,以此满足律师们的贪婪和野心；第二,在叙述其包含的法则时,必须使每句话都达到最大可能的普遍性。

第三,这些法则须以严格的逻辑顺序表达出来。

第四,在叙述其包含的法则时,必须使用一致的术语,给这个作品中可能提到的每件事物以惟一的具有准确界定的术语。

简言之,边沁的法典编纂理想是增强法典的可接近性:

“掌握法典的知识便无需教授的指导,一个父亲可以在不接受任何帮助的情况下教育他的孩子学习法典”。

除了前述民法典和刑法典基本构想外,边沁还起草了其他法律部门的法典草案。

1786-1789年,边沁写了一部国际法原理,它由四篇论文组成。

第一篇论国际法的目的,有五个:

毋伤害他国、保证他国的最大利益、不要成为他国的受害者、接受他国的最大利益、战争时尽可能减少残暴；第二篇是国际法的主体；第三篇是战争的原因和结果；第四篇是对普世的和永久的和平的诉求。

在此书中,边沁提出了放弃殖民地、裁减军备、建立国际法院等具有超前性、被后人付诸实践的观念。

1820-1827年,边沁写作了《司法程序原理（附程序法典大纲）》,显然它是一个边沁编纂程序法典的尝试。

1822-1832年,边沁以垂暮之年编订了一部宪法典,分为两卷。

第一卷谈了法的整体的一般划分,把法律分成宪法、民法或分配法、刑法、程序法、财政法、军事法等六大部门,明确地体现了部门法观念,并在几十年后把民法与分配法划等号。

这一卷显得是个学说而非法典。

第二卷规定国家的要素,包括领土、主权、宪法权威、立法机关、行政机关、司法机关等内容。

此卷中并无关于民事主体资格之授与的规定。

最后要说到的是边沁在约翰·密尔的协助下完成的《证据基本制度导论》,它对证据制度做了极为详尽的、专业化的论述,对未来的证据法典的起草者具有极大的助益。

后来者评价它开启了一个时代,其基本思想是鼓励努力扩大事实裁判可以获得的信息量,解放证据规则,积极发挥证据的证明作用,但也要避免自由证明带来的弊端。

边沁的美国“他我”戴维·达德利·菲尔德非常称赞边沁的这一作品,他为纽约州制定的民事诉讼法典和刑事诉讼法典的证据部分受到此书的深刻影响,菲尔德的《民事诉讼法典》后来成为美国民事诉讼改革的基础。

所以,在当今的《美国联邦证据规则》中还可找到边沁的影子。

由上可见,在边沁认可的六个法律部门中,除了财政法和军事法外,他都进行了法典编纂尝试。

另外,对于在六个法律部门之外的国际法,他也做了类似的尝试。

可以说,他尽其一生提供了五至六部法典的草案,它们分属宪法、民法、刑法、程序法（按现在的标准,可以分为民事诉讼法和形式诉讼法两个部门法）、国际法。

可以说,现代六法中,只有商法没有经受过他的法典编纂尝试。

这样的工程只有优士丁尼的法典编纂可以与之匹敌,但优士丁尼是组织了一个委员会这样做,而边沁是一个人在少数助手的帮助下这么做！

这需要多大的知识储备与精力储备！

又需要多大的责任心支撑！

无怪乎边沁终身未婚；无怪乎他每天要写对开纸10-15页；无怪乎他取得律师执照而终身未办一案。

他未受任何当局的委托这样做,而是基于对人类的义务如此劳苦。

终其一生,边沁未在任何大学、任何政府机关就职,完全以自由人的身份存在,因此可以独立思考。

支撑他的这种独立的是其父亲留下来的丰厚财产,这一事例可以证成财产与自由的联系。

在边沁的身上,完全体现了自由之精神、独立之人格的知识分子形象。

“面对他的骨骼,高尚的人将流下热泪”。

正因为这样,在他死后,杰佛逊总统、俄国沙皇、瑞典国王都寄来了哀悼信。

荷兰国王授与他金质奖章。

法国著名作家维克多·雨果这样说他“将被列在这个时代配得上最好的人之称号的人们中”。

边沁不仅认为英国的普通法要受法典化的改造,而且认为所有的国家都要这么做,因此,他首先对美国提出了法典编纂建议。

1811年,他给詹姆斯·麦迪逊（JamesMadison）总统写信志愿为美国编纂法典。

但次年爆发了美英战争,英军焚毁了华盛顿,导致麦迪逊总统没有及时回信。

此时边沁发现美国是个联邦制国家,立法权主要在州一级而非联邦一级,于是给各州的州长写信提出同样的法典编纂建议,但只有新罕普什尔州的州长威廉·普纳姆（WilliamPlumer）表示有这方面的兴趣,但该州的议会又无此等兴趣。

另外,他还对俄国（建议为其制定刑法典）、波兰（建议为其制定宪法典）、法国、葡萄牙、西班牙、希腊、特里波里、阿根廷、危地马拉、印度、埃及的统治者（建议为其制定宪法典）提出过法典编纂建议,因此被称为“一切时代和一切人民中最大的法典迷”。

但边沁的法典编纂计划在英国并未得到明确的接受,原因是多方面的。

首先是职业的原因,英国律师已习惯了现在的这套法律方法,一旦制定法典需要重新学习,而且要让他们成为多余,他们当然坚决反对制定法典。

其次,边沁的不承认存在漏洞之可能、一定要把某一部门的全部规范一网打尽的法典法方案过分理想化,落到操作层面就会受到排斥。

最后,边沁在性格上过于激愤,以致于没有认识到自己所攻击的制度的基本优点,盲目否定导致他背离英国法律传统太远,变成了破坏者而不是建设者。

尽管如此,英国及其殖民地（包括其前殖民地）在法典派人士的反复劝说下,也有一些部分性的