论合同违约责任承担之定金损害赔偿违约金的关系.docx

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论合同违约责任承担之定金损害赔偿违约金的关系

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广东商学院答题纸（格式二）

课程《合同法》　2009－2010学年第2学期

成绩　评阅人

评语：

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（题目）论合同违约责任承担之定金、损害赔偿、违约金的关系

（正文）摘要：

随着社会经济的发展，企业与企业之间以及个人与个人，个人与企业等之间存在着一定的利益关系，这就纵然产生了相方的合同关系。

而随之带出的问题就是合同违约，那么，合同违约责任之定金，损害赔偿，违约金的关系是怎么样的呢？

本文从定金、损害赔偿、违约金的概念和特征，相关法律法规，以及相互之间的联系、区别，三者在实际司法诉讼中能否并用的问题，以及适用原则是什么。

关键词：

合同违约责任，定金，损害赔偿，违约金

我们在探讨定金，损害赔偿，违约金关系之前首先我们应该明确一个概念，就是何谓合同违约责任？

违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应按照合同的约定全面，严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反合同所规定的义务均应承担违约责任。

所以，违约责任是违反有效合同所规定的义务的结果。

我国《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任”。

由此，我们可以简易而知，合同违约责任就是当事人违反合同的规定而应该承担另一方当事人造成的损失的责任。

那么同样是对合同违约承担责任的定金，损害赔偿，违约金之间是什么关系呢？

我们先从定金，损害赔偿，违约金概念进行探讨。

一、定金，损害赔偿，违约金的概念和特征

（1）定金。

定金是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物。

我国现行法律规定的定金主要是违约定金，法律关于定金的规定在原则上包含了对不履行合同的制裁措施。

定金法则是针对不履行合同所设定的，所以在当事人设定了未约定金的情况下，任何一方不履行合同都将承担定金责任。

我国《担保法》还规定：

定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。

当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。

另一方面，定金作为合同履行的一种担保，《担保法》中规定：

担保合同（即定金条款）是主合同的从合同，若主合同无效，定金条款无效（另有约定的，按约定）。

换言之，若合同无效，定金条款亦无效，收受定金的一方应返还定金。

如一方过错造成主合同无效，过错方应承担相应的民事责任，而不是没收或双倍返还定金了。

所以定金具有担保的性质。

特征：

1、定金是一种具有惩罚性的金钱担保方式。

2、定金是通过给付行为设定的。

当当事人一方给付定金给当事人另一方时，定金合同就已经效。

3、定金须以明确的意思表示约定。

定金的性质应该由当事人双方协定以及双方明确的意思表示《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

（2）损害赔偿。

损害赔偿又称为违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。

我国《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担责任……赔偿损失等违约责任”。

特征：

1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。

也就是说，因债务人违约而使债权人遭受损害，当事人之间的原合同债务就转化为损害赔偿的债务关系。

2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。

3、损害赔偿具有一定程度的任意性。

4、损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。

（3）违约金。

是指当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

我国《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。

特征：

1、违约金是当事人协商确定的。

2、违约金的数额是预先确定的。

3、违约金是一种违约后生效的责任方式。

二、定金，损害赔偿和违约金的相互联系、区别

（1）定金和损害赔偿的联系、区别

定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。

而损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。

损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，以惩罚性为例外。

这是定金和损害赔偿的区别。

而且定金以非补偿性的特点，其适用不以实际损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿，，损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。

但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。

（2）定金和违约金的联系、区别

违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。

《合同法》第114条第2款规定：

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。

定金责任则是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。

所以惩罚性是定金和违约金的联系。

定金应当在合成立时或者合同义务着手履行前交付，而对于违约金，法律规定当事人不能先行给付，只能在一方违约后交付。

所以定金和违约金支付的时间不同。

而且定金一般只能由当事人双方协商设立，而违约金可以由当事人约定，也可以由法律规定设立。

所以二者的设立不同。

另外，定金的数额不能超过法律规定的限度，否则超过部分无效。

而违约金数额因具体违约情况的不同而有所不同，一般是按照违约可能造成的实际损失额来确定，所以两者确定的数额不同。

（3）违约金和损害赔偿的联系、区别

违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的特点。

由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定，这样当事人对违约后承担责任的范围可以预先确定。

一旦发生违约则不必具体计算损害范围，受害人就可以要求支付违约金。

所以，违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于，违约金的支付避免了损害赔偿方式在适用中经常遇到的计算损失范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免费时费神的诉讼程序。

违约金虽然具有损害赔偿所不具有的作用，但与损害赔偿相比，也具有明显的缺陷。

由于违约金是事先约定的，当事人订立违约金条款时，毕竟难以预料到违约后的实际损失，如果当事人订立违约金条款旨在弥补违约后所遭受的实际损失，则违约金可能因数额低于实际损失而不能完全弥补受害人的损害。

在这方面，损害赔偿方式则具有明显的优点。

一方面，损害赔偿范围是根据违约后的实际损失确定的，损失多少赔偿多少，因此在数额上较为准确。

另一方面，在市场经济条件下，由于市场的发展和物质的丰富，为当事人采取代替购买和替代销售的方法提供了条件。

所以，我们认为，应按照交易的需要允许当事人自由选择补偿方式，不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。

三、定金，违约金，损害赔偿三者并用问题

我国《合同法》第116条规定了“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，由此可见，定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法，从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。

同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用，并有一定的限制，但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题。

而如果违约金的支付不足以弥补实际损失，受害人还可以要求赔偿损失，因此违约金责任与损害赔偿责任是可以并存。

根据合同法第一百一十四条第二款规定：

违约金低于损失的，可请求适当增加。

据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：

法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

那么剩下的我们就是要讨论定金与损害赔偿能否并用的问题了。

合同法没有规定定金条款和损害赔偿能否同时适用。

有人认为，根据损益相抵原则，定金与损害赔偿不能同时适用。

但根据最高人民法院民一庭《民事审判实务问答》的回答认为定金与损害赔偿能否并用应该在不同的情况下确定。

当定金责任与损害赔偿责任同时并存时，不适用损益相抵原则，而应采用定金责任与损害赔偿责任同时适用。

定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生，与是否发生损害结果无关；损害赔偿责任则因实际损害结果的发生而产生，没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。

所以定金与损害赔偿的出发点不同，不属于同一原因。

而且如果采用损益相抵原则计算实际赔偿额，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果；当事人对定金数额的约定便失去意义。

所以部分学者认为损益相抵原则而使定金和损害赔偿不能同时适用，我的个人观点是不合理的。

四、定金，违约金，损害赔偿三者并存时的适用原则

学者观点认为：

1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况；2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。

对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为，不存在适用定金罚则的可能性；同样，也不适用不履行的违约金；.在适用定金罚则的情况下，定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用，即：

不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金；4.定金不足以弥补全部损失的，超出定金数额部分的损失，可以损害赔偿金补充

违约责任的补救措施只是为了保证订立合同当事人的合法权益不受到侵害，理解定金，违约金和赔偿责任的关系有利于我们在履行合同以及对权利救济上更为准确和有效，保证我国的合同制度的良性发展，促进我国社会的稳定以及公民个人，企业的合法利益不受到侵害。

[参考文献]

1、陈小君主编《合同法学》 中国政法大学出版社

2、《中华人民共和国合同法》

3、《XX百科辞典》

4、最高人民法院民一庭《民事审判实务问答》

5、《中华人民共和国担保法》

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