第一篇 第一章行政法基本理论完整版.docx

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第一篇第一章行政法基本理论完整版

第一章行政法基本理论

第一节行政法基本理论

一、行政法的概念和特征（大纲要求：

了解）

（一）行政法的概念——行政法就是“行政权力法”（P1）

1．行政法是“设定”行政权力的法律规范；

2．行政法是规范行政权力“实施”的法；

3．行政法是“监督”行政权力的法；

4．行政法是对行政权力产生的后果进行“补救”的法。

（二）特征（P2）

具体特征

【解释】

形式上

没有统一、完整的法典

没有系统、完整的行政法典

数量多，有多种法律渊源

衙门有多少，行政法就有多少

内容上

内容广泛

几乎涉及所有的社会生活领域

易于变动

“税法”的变动频率有多高，行政法的变动频率就有多高——注税的考生，感受一定很深刻

包含实体与程序两种规范

去衙门办事，人们总是想知道这事儿能不能办（实体）、怎么办（程序）

二、行政法基本原则——行政法治原则（大纲要求：

掌握）

（一）行政合法性原则（P2）

1．“存在”合法：

行政权力的存在有法律依据；

【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。

2．“行使”合法：

行政权力必须按照法定程序行使。

（二）行政合理性原则——实质合法性原则（P3）

1．行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

2．行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。

3．内容

内容

【解释】

行政行为应符合立法目的

超载车罚完就放——车依然超载，危险依然存在，显然不符合立法目的

行政行为应建立在考虑相关因素的基础上

都是超速，美女难道就可以少罚点（无关因素，不应考虑）

平等地适用法律规范，符合公正法则

“拼爹”没用

行政行为应当符合比例原则的要求（2012年新增）

高速公路上，一辆小夏利“赖”在路中间，4个车轮躺倒在地，车子动弹不得、司机人间蒸发——来个吊车吊走就完了，千万别叫8辆奔驰过来（又不是结婚）

【相关链接】行政机关冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当

符合自然规律和社会道德，符合人类理性和公平正义观念

出租车送急救病人时闯红灯不应罚

4．有关“比例原则”（2012年新增）

①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。

②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。

【解释】为了解决行政主体滥用行政强制的问题，《行政强制法》将比例原则贯彻得比较彻底，主要体现为要求：

优先使用非强制手段；优先使用间接强制手段；多种手段均可能实现行政目的时，优先使用对当事人损害小的手段。

考生应当对该原则充分重视。

【案例】某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的2层楼房改建为3层楼房。

后华达公司又申请增建2层未获批准。

1年后，华达公司建成5层楼房一栋。

规划局认为华达公司第4、5层遮挡了沿江大道的典型景观××阁，作出决定，责令华达公司限期拆除第4、5层。

华达公司不服，诉至法院。

法院现场勘查确认，该楼房仅有一小部分遮挡了××阁，规划局要求完全拆除第4、5层，明显超出必要限度，故判决规划局的决定显失公正，依法变更为拆除该楼房第4、5层遮挡××阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款若干。

（三）行政应急性原则——行政合法性原则的例外（P3）

1．行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。

【解释】为了应对突发公共卫生事件导致的紧急情况，政府有关部门采取人员隔离、强制宰杀、财产（如宾馆）征用等紧急措施，就是行政应急性原则的体现。

2．行政应急权力行使的条件

（1）存在明确无误的紧急危险或危害；

（2）非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；

（3）行政机关作出的应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；

【解释】行政应急权力的行使并非不受任何监督。

（4）应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。

【例题1·单选题】行政机关作出行政行为应当考虑相关因素，不能考虑不相关因素。

这是（）原则的要求。

（2011年）

A．诚信行政B．合理行政C．越权无效D．形式合法

【答案】B【解析】

（1）考虑不相关因素明显不直接导致越权或形式不合法，排除选项CD；

（2）故意考虑不相关因素违背诚信原则，但由于行政机关工作人员等专业能力所限，考虑了不相关因素，不能认为其违背了诚信原则，排除选项A。

【例题2·单选题】根据行政法理论，行政机关作出行政行为，有（）情形的，属于违反实质合法性原则。

（2010年）

A．违反法定程序B．超越行政职权C．明显考虑不相关因素D．适用法律依据错误

【答案】C【解析】本题解题的关键是识别出：

实质合法性原则即行政“合理性”原则。

（1）选项ABD违反的是行政“合法”性原则；

（2）选项C属于“看到美女少罚点”，显然不符合行政“合理”性原则。

三、行政法的渊源（大纲要求：

熟悉）

1．渊源（P4）

制定机关

举例

效力层级

宪法

全国人民

代表大会

最高

法律

基本法律

全国人民

代表大会

《行政诉讼法》

《行政处罚法》

《企业所得税法》

《个人所得税法》

仅次于宪法

一般法律

全国人大

常委会

《税收征管法》

《治安管理处罚法》

《行政复议法》

《行政强制法》

《行政许可法》

《车船税法》

行政法规

依职权

国务院

《行政复议法实施条例》

《税收征管法实施细则》

仅次于宪法、法律，高于行政规章和地方性法规

依全国人大授权

《增值税暂行条例》

行政规章

部门规章

国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构

《海关行政处罚听证办法》

《税务行政复议规则》

《注册税务师管理暂行办法》

（1）低于宪法、法律和行政法规

（2）在本部门管辖范围内适用

地方规章（地方政府规章）

“一省三市”人民政府

（1）低于宪法、法律、行政法规、同级地方性法规

（2）在本地区管辖范围内适用

地方性法规

“一省三市”人民代表大会及其常委会

（1）不与宪法、法律、行政法规相抵触

（2）在本行政区域内有效

【解释1】

（1）行政法规和行政规章都有“行政”，但是制定机关、效力层级完全不同，注意区分。

（2）地方政府规章和地方性法规都有“地方”，前者是特定地方人民政府制定的，后者是特定地方的人大及其常委会制定的，注意区分。

【解释2】“一省三市”：

（1）省、自治区、直辖市；

（2）省、自治区、直辖市人民政府所在地的市（“省会市”）；（3）国务院批准的较大的市（“国批市”）；（4）经济特区的市（“特区市”）。

【解释3】行政法的渊源还包括民族自治条例、单行条例、国际条约和国际协定中涉及国内行政管理的部分、对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关制定和发布的规范性文件（如《税务稽查工作规程》）。

【例题1·多选题】根据我国行政法理论和法律规定，有权制定行政规章的主体有（）。

（2009年）

A．交通运输部B．国家人口和计划生育委员会C．人力资源与社会保障部D．国务院办公厅E．海关总署

【答案】ABCE

【解析】

（1）行政规章分为部门规章和地方规章；部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的；地方规章是由各省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定的。

（2）选项D：

国务院办公厅的主要职责中不包括立法，无权制定行政规章。

1．国务院组成部门（28个）

外交部、国防部、国家发展和改革委员会、国家能源委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、国家人口和计划生育委员会、中国人民银行、审计署。

2．国务院直属特设机构：

国务院国有资产监督管理委员会。

3．国务院直属机构：

中华人民共和国海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署（国家版权局）、国家体育总局、国家安全生产监督管理总局、国家统计局、国家林业局、国家知识产权局、国家旅游局、国家宗教事务局、国务院参事室、国务院机关事务管理局、国家预防腐败局列入国务院直属机构序列，在监察部加挂牌子。

4．国务院办事机构：

国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、国务院法制办公室、国务院研究室。

5．国务院直属事业单位：

新华通讯社、中国科学院、中国社会科学院、中国工程院、国务院发展研究中心、国家行政学院、中国地震局、中国气象局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会、全国社会保障基金理事会、国家自然科学基金委员会。

【例题2·多选题】根据行政法的渊源理论，（）属于行政法规。

（2008年）

A．《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》B．《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》

C．《企业所得税法实施条例》D．《行政复议法实施条例》E．《海关行政处罚实施条例》

【答案】ACDE

【解析】

（1）选项A：

由国务院制定；

（2）选项B：

由国家税务总局制定，属于部门规章。

【例题3·单选题】作为行政法渊源的法律包括基本法律和一般法律，其中（）属于基本法律。

（2007年）

A．《行政许可法》B．《行政处罚法》C．《税收征收管理法》D．《治安管理处罚法》

【答案】B【解析】

（1）基本法律由全国人民代表大会制定，一般法律由全国人大常委会制定；

（2）《行政诉讼法》、《行政处罚法》（选项B）、《企业所得税法》等属于基本法律，《行政复议法》、《行政许可法》（选项A）、《行政强制法》、《税收征收管理法》（选项C）、《治安管理处罚法》（选项D）等属于一般法律。

2．效力冲突的解决方式（P5）

【解释】在法律适用上，一般遵循以下3个原则：

（1）上位法优于下位法；

（2）新法优于旧法；（3）特别法优于一般法。

如果以上3个原则均无法解决或出现冲突，适用下列规则——找“老大”：

（1）同一事项的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致

①法律之间：

由全国人大常委会裁决；

②行政法规之间：

由国务院裁决。

（2）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

【解释】法律由全国人大及其常委会制定；根据授权制定的法规，权力来源也是全国人大，二者发生冲突找“全国人大常委会”。

（3）国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

【解释】国务院部门规章和地方性法规属于同一效力层级，但是归不同的“老大”管，先找“办事利索的”——国务院，如果国务院“大义灭亲”，就直接解决问题；如果国务院“护犊子”，为了避嫌，只好再找全国人大常委会了。

（4）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

【解释】部门规章和地方政府规章都是行政规章，“老大”都是国务院。

四、行政法律关系（大纲要求：

熟悉）

【解释】广义的行政法律关系包括狭义的行政法律关系和监督行政法律关系。

1．行政法律关系（P5）

（1）特征

特征

【解释】

当事人一方必须是“行政主体”

【案例1】甲机关派公务员王