行政法的基本原则.docx

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行政法的基本原则

第二章行政法的基本原则

第一节行政法基本原则概述

1、行政法基本原则的涵义、特征

行政法的基本原则是指贯穿于行政法中指导和统帅行政法具体规范的最稳定的基本精神。

是要求所有行政法主体在行政管理活动中必须遵循的基本行为准则。

它包括以下几层含义：

１、行政法基本原则产生于行政权各管理活动，它不是抽象的，是从客观实践中推导出来。

２、行政法的基本原则规定了行政法的内在特征。

３、行政法的基本原则是一种自然准则，就是说行政法的基本原则是客观存在的具有客观性，是不以个的意志为转移的。

４、行政法的基本原则具有必须强制执行的含义。

行政法基本原则具有下列几方面的特征：

（一）特殊性。

（二）普遍性。

（三）法律性和理论性的统一。

第二节我国行政法的基本原则

一、行政合法性原则

（一）行政合法性原则的涵义

合法性原则是指任何行政法律关系主体都必须严格遵守行政法律规范，特别是行政权的来源、存在和行使必须依据法律、符合法律，而不得与法律相抵触。

合法性原则包括符合实体法和符合程序法规定两个方面，违反实体法与违反程序法均构成对合法性原则的破坏。

行政合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，在行政法中具有不可替代的地位。

行政合法性原则与法治的发展密切相关。

行政合法性原则的内容在历史上经历了一系列的演进。

在我国，行政合法性原则要求行政机关进行行政活动时，应遵循宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章、地方规章等。

（二）行政合法性原则的具体要求

行政合法性原则的具体要求，包含以下几个方面：

第一，职权法定

第二，法律优位

第三，法律保留

二、行政合理性原则

（一）行政合理性原则的涵义

行政合理性原则是指行政机关自由裁量权的行使不仅要合法，而且应当合理、客观、公正。

合理性原则是合法性原则的补充和发展。

合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩大。

自由裁量权的行使同样必须受到法律的控制，其行使不仅应当合法，而且应当合理、公正、客观，这是法治原则的基本要求。

（二）合理性原则的具体要求

一般认为，合理性原则应当包括以下几个方面：

1、公平公正原则，平等对待相对人；

2、自由裁量权的行使必须基于正确的考虑，即应考虑相关的因素，而不应考虑无关的因素；

3、比例原则

（1）适当性原则

（2）必要性原则

（3）衡量性原则

三、程序正当原则

行政正当原则是对行政权行使的程序性要求。

1、公开原则

2、参与原则

3、回避原则

行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时应当听取相对人的意见，相对人有为自己辩护和防卫的权利；自己不得作为自己案件的审判官，行政主体对行政争议纠纷的裁决必须接受司法上的审查。

——自然公正原则的基本要求

信赖保护原则的德国之源和中国之流

----德国安寡金案和田勇诉北科大案

四、信赖保护原则

思考：

1.学校是适格的行政诉讼被告吗？

2.学校对学生的处罚权的界限是什么？

3.法院如何论证田勇在被学校处理后的两年，即在他毕业时仍然未丧失他的学籍？

（一）信赖保护要件

1.信赖基础——使相对人产生信赖的行政行为

2.信赖表现——客观上有对行政行为信赖的表现行为

3.信赖利益——信赖利益明显大于变更、撤销或废止行政行为所代表的公共利益

（二）信赖保护方法

对抽象行政行为：

采取合理补救措施或订立过渡期限条款

对具体行政行为：

填补信赖利益损失。

补偿（合法）或赔偿（违法）

相关法条：

《中华人民共和国学位条例》第8条规定：

学士学位，由国务院授权的高等学校授予。

《普通高校学生管理规定》第12条规定：

凡擅自缺考或者考试作弊的，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改的表现的，经教务部门批准，在毕业前可给予一次补考机会。

考试作弊的，应予以纪律处分。

第三章行政主体

第一节行政主体

一、行政主体的涵义和特征

（一）行政主体是指依法享有行政权，能够以自己的名义对外行使该项权力并对行为的效果承担法律责任的组织。

行政主体具有以下几方面特征：

第一、组织，行政主体应是一种组织，而不是个人。

第二、权，行政主体依法享有行政职权。

第三，名，行政主体必须是能够以自己的名义行使行政职权的组织。

第四，责，行政主体必须能够独立承受行政行为的法律后果，并能够对自己的行为负完全的法律责任。

（二）行政主体与相关范畴的界限

1.行政主体与行政法主体

2.行政主体与行政机关

3.行政主体与行为主体

4.行政主体与公务人员

二、行政主体的类型和能够成为行政主体的组织

（一）行政主体的类型

依据不同的标准可以对行政主体作不同的分类。

1、依行政职权的来源及产生方式，有职权行政主体与授权行政主体。

2、依行政主体实施职权的范围，有外部行政主体与内部行政主体。

3、本行政主体与派出行政主体。

当一个行政主体与另一个行政主体之间具有派出关系时，前一个行政主体谓之本行政主体，后一个行政主体谓之派出行政主体。

（二）能够成为行政主体的组织

在我国，能够成为行政主体的组织主要包括以下两种：

1、行政机关

（一）行政机关的涵义和特征

行政机关是指依法设立，代表国家行使行政管理权，组织和管理行政事务和社会事务的国家机关。

行政机关具有以下特征：

第一，行政机关是国家机关的一种，是国家机构的组成部分；

第二，行政机关是执掌和行使国家行政权的机关，它有别于立法机关与司法机关；

第三，行政机关是具有执行性质的机关，在我国，它是权力机关的执行机关。

（二）行政机关的种类

1、最高国家行政机关。

2、地方各级行政机关。

3、民族区域自治地方行政机关。

4、特别行政区行政机关

3、关于受委托的组织

受委托组织不具有行政法上的独立主体资格和法律地位，它们不是行政主体。

受委托组织不具有行政诉讼被告的主体资格，当其所作的具体行政行为引起诉讼时，其被告应是委托的行政机关而非受委托的组织。

2、法律、法规授权的组织

（1）行政机构—内部机构、派出机构、临时机构。

（2）企业单位、事业单位。

（3）社会组织、社会团体。

（4）基层群众性自治组织。

关于被授权组织的法律地位：

第一，被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。

第二，被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职权，并就行使所授职权的行为对外承担相应的法律责任。

第三，被授权组织在执行其本身的非行政职能时，不享有行政权，也即不具有行政主体的地位。

三、行政主体的资格

（一）确认行政主体资格的方法

1、按行政职权确定

2、按行为性质确定

（二）行政主体资格的取得、转移和丧失

1、行政主体资格的取得

法律要件：

已由组织法或其他的法律规范规定了其职责和权限；

组其成立已获得有关机关批准；

织已有法定编制并按编制配备了工作人员；

要已有独立的行政经费预算；

件有自己的办公场所和必需的办公条件；

已经政府公报公告其成立

关于授权行政主体资格的取得，必须依授权机关的授权行为而发生，授权决定的内容应当包括：

第一，授权人必须具有所授职权；

第二，授权人授出的职权应当小于或者等于自己享有的职权。

2、行政主体资格的转移

行政主体资格的转移主要有两种情形：

（1）行政主体分解。

（2）行政主体合并。

行政主体合并或分解后，其行政主体的资格由合并或者分解后的新的主体承接。

3、行政主体资格的丧失

行政主体资格的丧失有两种情形：

第一，行政主体被解散；第二，授权机关收回所授之职权或者授权期限届满。

（三）行政主体的法定代表人

行政主体的法定代表人是指依法代表行政主体实施法律行为和参与诉讼活动的个人。

具有以下法律特征：

1、行政主体的法定代表人是个人而不是组织；

2、行政主体的法定代表人是依照法律的规定产生的；

3、行政主体的法定代表人依法代表行政主体进行活动；

4、行政主体的法定代表人是行政主体的组成部分，其行为效果归属于行政主体而非法定代表人。

四、行政主体的地位：

是行政主体权利、义务及其综合体现

（一）行政职权

1.含义和特征：

公益性和优益性

2.内容

3.行政职权的转让----行政授权

（1）概念

（2）授权的法定规则

（3）法律法规授权组织与行政授权

4.行政职权的代行----行政委托

（1）概念

（2）行政委托的有效要件

法律依据问题

受托人资格问题

再委托问题

5.行政职权上的协助----行政协助

（二）行政职责

（三）行政权限

第二节行政组织法

行政机关组织法

行政机关编制法

公务员法

行政机关组织法

一、表现形式

1.宪法中关于行政机关设置及其职权职责的规定

2.专门的行政机关组织法

3.部门法中相关规定

二、行政机关组织法的基本内容

1.行政机关的性质和地位2.行政机关的设置和权限3.行政机关之间的关系

行政机关编制法

一、编制

二、编制法的作用

公务员法

一、公务员的涵义

在西方，公务员一般是指通过非选举程序而被任命担任其政府工作的国家工作人员。

2005年《公务员法》颁布实施后，我国“公务员”从名称到内涵都有了统一规定。

我国公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

二、公务员及其职务关系

（一）行政职务

行政职务是国家职务的一种，是为了有效地实施国家和社会管理而设置在各种行政组织中具有法定权利和义务的国家公职。

它一般由四个要素构成：

职位、职务、职权及职责。

（二）公务行为的认定

每个公务员都具有“公民”与“公务员”的双重法律身份，与公务员的双重身份相对应的是公务员的双重行为。

1、国外关于公务行为与个人行为的划分标准

第一，按时间划分。

第二，按地域标准划分。

第三，按职权划分。

第四，按名分划分。

2、公务行为的认定

公务行为的构成必须具备程序要件和实体要件。

（1）公务标志。

（2）表明身份。

三、我国《国家公务员法》的主要内容

（一）公务员的义务与权利

我国国家公务员必须履行下列义务：

1、遵守宪法、法律和法规；

2、依照国家法律、法规和政策执行公务；

3、密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务；

4、维护国家的安全、荣誉和利益；

5、忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令；

6、保守国家秘密和工作秘密；

7、公正廉洁，克己奉公；

8、宪法和法律规定的其他义务。

我国国家公务员享有下列权利：

1、非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或行政处分：

2、获得履行职责所应有的权力；

3、获得劳动报酬和享受保险、福利待遇；

4、参加政治理论和业务知识的培训；

5、对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议；

6、提出申诉和控告；

7、依照相关规定辞职；

8、宪法和法律规定的其他权利。

（二）公务员的录用

（三）公务员的考核

（四）公务员的奖惩

（五）公务员的培训

（六）公务员的调配和交流

（七）公务员的晋升

（八）公务员的辞退和辞职

（九）公务员的职权、优先权、职责、纪律和责任等

（十）公务员的工资福利

（十一）公务员的权利保障：

包括公务员不服从人事处理的申诉、诉讼等权利以及行使方式等

（十二）公务员管理机构

包括管理机构的组织、职权、管理形式和方法等。

（十三）公务员法的创新

1.公务员的职位分类

2.公务员对上级命令说“不”的权利

3.建立了职位聘用制

4.建立了人事争议仲裁制度

课堂练习题

1.案例分析

2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。

享有规章制定权的该市政府为此还专门制订了《污水处理专营管理办法》，对港方做出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反《国务院关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应当清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。

港方代表认为市政府的做法不当，理由是：

其一，国务院的文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月公务员通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水合作项目是2002年经过市政府同意、外经贸厅审批，原国家外经贸部备案后成立的手续齐全，程序合法的项目。

请：

运用行政法原理对市政府的上述做法进行评论。

2.试述行政委托与行政授权的法定规则，并分析二者的区别？

3.请你谈谈对行政法律关系变更的看法？

第六章具体行政行为

第一节具体行政行为概述

一、具体行政行为的概念和特征

具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

具体行政行为具有下列法律特征：

第一，行政性。

第二，特定性。

第三，外部性。

第四，单方性。

第五，法律效果性。

二、具体行政行为的类别、性质和形式

第一类，行政赋权行为。

行政赋权行为的形式有：

行政许可、行政奖励等。

第二类，行政限权行为。

第三类，行政确认行为。

第四类，行政裁决行为。

第五类，行政救济行为。

第二节行政许可

一、行政许可的概念和特征

行政许可是指行政主体根据相对人的申请，依法决定是否准许申请人从事某项为法律所限制的活动的行政行为。

行政许可具有以下法律特征：

第一，行政许可以法律的限制为前提。

第二，行政许可是对特定相对人的法律限制的解除，它是一种授权性行政行为。

第三，行政许可是一种依申请的行政行为。

第四，行政许可是一种要式的行政行为。

二、行政许可的种类

1、根据法律所设定的行政许可的条件，有一般许可和特殊许可。

一般许可是指法律法规只为许可证的颁发设定了一般的条件，申请人只要符合法律法规规定的这些一般条件即可申请领取许可人证。

特殊许可是指申请人除必须符合法律法规设定的一般条件外，还必须符合法律法规规定的特殊条件，只有符合法律法规所设定的特殊条件，申请人才能获得许可。

2、根据相对人所获得的行政许可是否具有排他性，有排他性行政许可和非排他性行政许可。

排他性行政许可是指相对人获得某项行政许可后，其他人不能在同一申请事项上再获得相应许可，即相对人获得的许可具有排他性；非排他性行政许可是指符合法律法规规定的相对人都可以申请获得的行政许可。

3、根据行政许可是否附义务为标准，有权利性行政许可与附义务的行政许可。

权利性行政许可是指被许可人可以根据自己的意志决定是否实际行使许可证所赋予的权利或资格的一种行政许可；附义务的行政许可是指被许可人在获得该项行政许可的同时，必须承担在一定期限内从事该活动的义务的行政许可。

4、根据行政许可能否单独使用为标准，有独立的行政许可和附文件的行政许可。

独立的行政许可是指许可证已经规定了所有许可内容，无须其他文件补充说明的许可；附文件许可是指必须附加文件予以说明被许可范围、方式、时间等内容的许可。

三、行政许可的适用领域和范围

l、生产经营性行政许可

生产经营性行政许可是指法律法规规定从事某一项生产经营活动必须获得的许可。

2、资源开发使用许可

资源开发使用许可是指国家为了保护有限的自然资源，保证自然资源的合理开发使用，维护生态环境，而对自然资源的开发使用所实施的管理措施.

3、授予或保障当事人某一特定权利的许可

4、交通安全许可

交通安全许可是指交通运输管理部门及其他相关行政主体为了保证交通运输的安全而对部分运输所实施的许可。

5、城建规划许可

城建规划许可是指城市规划管理部门为了确定城市的规模和发展方向，合理规划城市建设而对城市建设所实施的规划行政行为。

四、行政许可的程序

（一）许可申请

（二）审查（三）决定

五、行政许可的注销、吊销、撤销

1、行政许可有下列情形之一的，由行政许可机关注销：

有效期已过而未延展；

（1）许可持有人的公民死亡，丧失行为能力或者被宣告失踪的；

（2）许可持有人的法人或者其他组织撤销、终止或者变更的；

（3）法定许可条件改变而持有人已不具备条件的；

（4）许可持有人情况变化已不具备条件的；

（5）法律、法规规定的其他情形。

2、许可证的吊销

许可证有下列情形之一的，由行政机关予以吊销：

（1）以欺诈手段获得行政许可的；

（2）许可持有人超越许可事项范围从事活动的；

（3）以赢利为目的，出租、倒卖许可证的；

（4）法律、法规规定的其他情形。

由于吊销许可证属于行政处罚，因此，吊销许可证应同时适用行政处罚法的规定。

3、行政许可的撤销

行政许可有下列情形之一的，由行政机关或者人民法院依照去定程序予以撤销：

（1）行政机关越权核发许可，或者没有核发许可法定职权的单位核发许可的；

（2）行政机关违反法定条件给予行政许可的；

（3）行政机关违反法定程序给予行政许可的；

（4）行政机关滥用职权给予行政许可的；

（5）法律、法规规定的其他情形。

第三节行政确认

一、行政确认概述

（一）行政确认的涵义

行政确认一般是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。

它具有以下法律特征：

第一，行政确认通常是依申请的行政行为。

第二，行政确认行为是一种外部的具体行政行为。

第三，行政确认是一种要式行政行为。

第四，行政确认是具有法律效力的行为。

（二）行政确认的内容

1、对法律上主体资格、身份及法律地位的确认。

2、对权属的确认。

3、对法律关系的确认。

4、对法律事实的确认。

5、对法律责任的确认。

6、对能力的确认。

7、对行为的法律效力的确认。

二、行政确认与有关具体行政行为的关系

（一）行政确认与行政许可的关系

第一、行政行为的性质不同。

第二、审查的内容不同。

第三、法律后果不同。

（二）行政确认与行政裁决和行政处罚的关系

l、行政确认是行政裁决和行政处罚的前提，没有行政确认就不可能进行行政裁决和行政处罚，但行政裁决和行政处罚并非行政确认的必然结果。

2、在财产权发生争议时，行政确认有时通过行政裁决表现出来，这时形式上是裁决，实质上是确认权利和资格。

行政确认与行政裁决和行政处罚的区别表现在：

l、对象不同。

2、内容不同。

3、法律效果不同。

第四节行政处罚

一、行政处罚的概念和特征

（一）概念

行政处罚是指行政主体对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所给予的行政制裁。

（二）特征

1、行政处罚的主体是特定国家行政机关。

2、行政处罚的对象是特定行政相对人。

3、行政处罚针对的是行政违法而不是犯罪行为。

二、行政处罚的基本原则

行政处罚的原则是指贯穿于行政处罚过程的基本行为准则。

《中华人民共和国行政处罚法》确立了行政处罚的具体原则。

（一）处罚法定原则

处罚实施主体法定；处罚依据法定；处罚程序法定。

（二）公开、公正原则

处罚公开指一是有关行政处罚的规定要公布，使公民事先了解；二是对违法者依法给予行政处罚要公开。

0处罚公正是指行政主体设定和运用的行政处罚应当与违法的事实、性质、情节及社会危害相适应。

（三）处罚与教育相结合的原则

在我国，行政处罚不是目的，而是一种手段，即通过行政处罚这一强制手段达到教育相对人守法的目的。

（四）保障当事人权利的原则

相对人对行政主体给予的行政处罚享有获得法律救济的权利，包括陈述权、申请行政复议权、提起行政诉讼及获得赔偿的权利等。

（五）处罚不相替代原则

三、行政处罚的种类与设定

（一）行政处罚的种类

1、警告

警告是申诫罚的一种形式，指行政机关或者法律、法规授权的组织对轻微违法行为人的谴责和告诫。

2、罚款

罚款是指行政机关对违法行为人在一定期限内令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。

3、没收违法所得非法财物

没收即收归国有，没收违法所得是行政机关将违法行为人的违法所得和非法收入收归国有的处罚形式。

没收非法财物是行政机关将违法行为人非法占有的财物收归国有的处罚形式。

4、责令停产停业

责令停产停业是指行政机关对从事非法生产经营活动的行政管理相对人的一种处罚。

包括停止生产和停止营业两种情形。

5、吊扣证照

暂扣或吊销许可证、执照是指行政机关暂时扣押或取消违法行为人已经获得的从事某项活动或业务的资格证书，限制或剥夺其从事某项特许活动的权利的处罚。

6、行政拘留

行政拘留是指公安机关对违反行政管理秩序的公民，在短期内剥夺其人身自由的处罚形式。

7、法律、法规规定的其他行政处罚

除上述主要行政处罚种类外，法律、法规还可规定其他的行政处罚形式。

（二）行政处罚的设定

行政处罚的设定是指由谁创设和规定行政处罚以及设定权如何划分。

1、法律的设定权6+n

2、行政法规的设定权5+n

3、地方性法规的设定权4.5+n

4、行政规章的设定权1.5

四、行政处罚的实施机关

行政处罚的实施机关是有权实施行政处罚的主体。

（一）行政机关

1、该行政机关必须拥有行政处罚权；

2、拥有行政处罚权的行政机关必须在法定职权范围内实施行政处罚；

3、一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权必须要有法定行政机关即国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府的决定。

（二）法律、法规授权的组织

1、它必须是具有管理公共事务职能的组织；

2、它必须由法律、法规的授权；

3、它们必须在法定授权范围内实施行政处罚。

（三）行政机关委托的组织

1、行政处罚的委托方必须是国家行政机关，非行政机关的其他组织不得委托其他组织实施行政处罚；

2、行政机关委托其他组织实施的行政处罚必须在其法定的权限范围内。

3、行政处罚的委托必须要有明确的法律、法规或者规章的规定，即行政处罚的委托必须有明确的法律依据。

4、行政处罚受委托方必须符合行政处罚法所规定的条件。

第一，依法成立的管理公共事务的事业组织；

第二，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

第三，对违法行为需要进行检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

五、行政处罚决定的程序

（

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