版权法上的首次销售原则.docx

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版权法上的首次销售原则

版权法上的首次销售原则

内容摘要

“首次销售原则”是版权法中一项限制版权人专有权利的重要原则。

它的基本功能在于解决物权与版权的冲突，以实现物权人对物的完全自由的处分，从而培育二级市场。

伴随着新技术的发展，处于网络环境下的电子图书能否适用首次销售原则呢？

本文以较长的篇幅从理论对这方面的态度的角度阐述了“首次销售原则”不能适用于电子图书以及构建一个新的“数字首次销售原则”，以限制版权人的信息网络传播的专有权利，从而达到权利人与公众的利益平衡。

关键词：

首次销售原则；版权法；网络时代

1首次销售原则概述

1.1发行权与所有权

我国著作权法上的发行经历了广义的发行到狭义的发行两个阶段。

广义的发行（distribution）是指将作品投入流通领域，包括出租、出借、出售与赠与等四种情形。

如英国《版权法》规定，发行系指将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域。

德国《著作权法》亦规定，发行是向公众提供作品的原件或复制件，或将之投入流通领域的行为。

“流通领域”指可使作品或复制件所有权或占有以得转移的有形市场。

1.2首次销售原则的产生及功能

为了限制发行权，以保护社会公众的利益，版权法设置了“首次销售有原则”，也即“发行权一次用尽原则”。

为实现物权人对物的圆满支配，版权人的发行权必须受到限制。

但是，购买人所取得的权利仅限于物权，而不得延及至版权人的其他权利。

购买人不得行使仍归属于版权人的版权，尤其是版权人最基本权利的复制权。

首次销售原则除了上述目的之外，还同时具备了以下功能：

1、在解决了版权法与物权法的冲突后，首次销售原则在版权人专有发行权与图书购买者自由处分其财产之间实现了平衡。

因为“权利人基于出售复制品就已完全实现了其经济价值”，作为购买者的公众完全可以实现对含作品的载体（个人财产）的占有与处分，而不必担心版权人的发行权[2]。

因此首次销售原则是一个在经济上非常公平的理论：

一旦图书销售后，因为销售已给版权人提供了充分的经济补偿以激励创作，发行权即被切断。

如果没有这一切断，版权人就可控制随后的购买者的转售。

2、首次销售原则还促进了商品的二次流转。

当图书首次销售后，专属于版权人的发行权受到限制，版权人无法控制该特定原件或复制件的再次流转，从而有利于二级市场的培育与商品的流转，促进思想与文化传播的版权立法目的得以实现。

“版权法创造发行权的目的在于防止他人出售作品的非法复制件，在作品原件或复制件已经过著作权人授权在市场公开流通的情况下，如果允许著作权人限制买受人转售其购得的作品原件或复制件，就偏离了发行权的立法目的，而演变为授权著作权人对他人所有权和有形财产的合法流通加以干涉了。

这将严重损害允许合法商品自由流转这一市场经济赖以存在的基本规则”。

1.3首次销售原则的理论分析

首次销售原则初步或表面的功能在于解决版权与物权之间的权利冲突。

然而，首次销售原则的最终或最主要的功能主要在于实现版权法的立法目标：

版权法赋予版权人一定期限内垄断性权利的目的在于促进科学和有用技术的发展[1]。

为了促进作品的创作，版权法试图在希望从其创造性成果中获得报酬的私人利益与获得这些创造性成果的公共利益之间建立一种微妙的平衡。

这种平衡表现为两个层面：

总体上的平衡促进创作与社会知识存量的增加；专有权利的保护与公众在保护期内的有限使用、保护期满后的公众无偿使用。

因此，从总体上看，版权法规定首次销售原则的根本目标在于保护公众利益。

2首次销售原则的现状

2.1电子图书的“数字发行”不构成传统的“发行”

电子图书的数字发行实质上是一种网络传输行为，即便是版权人将电子图书直接复制到电子阅读器的情况，也是一种数据的传输[1]。

而传统的发行在版权法中则被普遍界定为向公众提供作品的有形原件或复制件的行为。

由于网络传输不能导致作品有形载体所有权或占有的转移，故通过网络传输作品的行为不构成传统意义上的发行行为，当然也就不受发行权的控制。

传统的发行即为销售，版权人销售作品原件或复制件之后，买受人进行转售依据首次销售原则是合法的[2]。

而电子图书的数字发行不同于传统的发行。

在实践中，很多诸如计算机软件、网络数字产品往往采取许可方式而不是出售方式进行交易，这种许可方式目前主要包括拆封合同许可和点击合同许可。

因为计算机软件在这方面的应用已经比较成熟，且电子图书的数字发行与软件发行的模式大体相同。

2.2电子图书的转售不适用首次销售原则

根据电子图书的数字发行不属销售而构成许可而言，如果用户将下载的电子图书向第三人传输而转售时，违反了许可条款的约定，将构成侵权或违约。

那么我们再来分析一下电子图书的转售行为本身有无适用首次销售原则的余地。

2.2.1电子图书转售行为的分类

电子图书的数字发行有两种模式，一是版权人或发行商将部分电子图书预装在电子阅读器中，随着电子阅读器的销售一并发行。

另一种模式是用户通过网络将电子图书下载到购买的电子阅读器中[3]。

由此，电子图书的转售也可分为两种：

用户直接将电子阅读器及其所下载的电子图书一并转售以及用户不转售电子阅读器而仅通过传输转售预装或下载的电子图书本身。

对于用户直接将电子阅读器及其所下载的电子图书一并转售的行为，有学者认为，此时转让承载电子图书的电子阅读器是在行使对物质载体的处分权，这与纸质图书的转售十分类似。

2.2.2电子图书转售行为的性质判断

电子图书的数字发行不同于传统的发行，如前文所述，其性质是许可而不是销售。

那么，电子图书的转售行为必然受到许可合同条款的限制。

在现有版权法规定下，用户对电子图书进行转售的行为，如果没有得到版权人的许可，其结果就是不合法的。

这不仅不符合版权法提高知识的传播与社会公众的福利这一根本目的，也使得电子图书行业的发展面临困境。

正是为了促进文化的传播以及提高社会公众的整体福利水平，版权法规定了首次销售原则。

而数字技术与网络的发展，使得作品的传播与网络紧密联系在一起。

各国为应对这一变化，又规定了类似“信息网络传播权”这样一种专有权利。

可是对于这一权利的过分保护，又使版权法的最终目的发生倾斜，为此，本文认为非常有必要构建一个专门用于限制上述专有权利的新的原则，以解决电子图书的转售不适用首次销售原则的尴尬局面[4]。

3电子图书适用数字首次销售原则的可行性

3.1经济上具有可行性

从表面上看，对电子图书适用数字首次销售原则似乎会对版权人的收益产生非常大的影响，其实不然。

其一，从商业利益角度来看，目前电子图书的定价只有纸质图书定价的1/3至1/10左右。

但从国内目前图书定价的构成来看，只有当印数为3000册的图书完全销售的前提下，图书数字发行价在图书定价的65%左右时，图书出版者才不会亏本。

而在这65%的构成中，按照目前实际情况，印制成本约占20%左右，人工及财务成本约占15%左右，营利利益约占20%左右，稿酬约占10%左右。

当图书制作成电子图书时，因为缺少了印刷与发行环节（边际成本可以忽略不计），所以不产生印制、人工及财务成本。

因此可以说，出版者及作者的收益并未实际减少。

其二，为了实现图书出版者与作者利益的最大化，从目前国内相关提供电子图书的网站上所提供的电子图书来看，这些电子图书一般均为过期图书，具体表现为只有当图书在市场上难以销售或销售数量相对较少时制作成电子图书。

相反，畅销图书极少被制作成电子图书。

当然，产生这一结果的原因就在于电子图书的收费标准相对较低。

其三，由于目前各种电子图书阅读器所采用的程序并不完全相同，各类程序之间也并不完全兼容。

如果要进行电子图书的网络传输，接受者也必然拥有与发送者相同的阅读器。

这种技术性上的障碍导致电子图书的消费者被分割为零散的小群体[5]。

适用数字首次销售原则无形就推动了电子阅读器的销售，并推动新的购买者下载其他相关图书。

其四，在转发并删除技术被充分运用的前提下，反对将首次销售原则扩大的假定——发送者保护备份从而影响版权人利益的前提就不复存在[3]。

随着数字和网络技术的进一步发展，目前数字媒体的发行商越来越担心，现有模式长此以往反而会阻碍电子图书的数字发行。

因为版权人或其他权利人出于保护自身利益采用的技术措施，使得用户所下载的内容只能在被捆绑的特定的系统及设备中才能阅读或使用。

那么，今天的消费者就会担心他们购买的数字信息与某一将来必然会过时的硬盘相捆绑从而失去消费的信心，最终会影响到电子图书及阅读器的市场。

如此以来，允许自由传输数字信息将是数字媒体得以持续成功的关键。

3.2法律上具有可行性

3.2.1电子图书的数字发行具有适用数字首次销售原则的法律条件

从占有看，购买者购买了纸质图书后，在纸质图书存续期间将被永久占有。

电子图书被下载于用户的电子阅读器上后，在电子阅读器能正常使用的前提下，因电子阅读器被永久占有，相应地，电子图书同样能被用户永久占有。

两者差异仅表现在电子图书被永久占有需要借助电子阅读器的有效。

从法律上的处分（转让）来看，纸质图书的转让导致原权利人丧失占有、使用，新的所有人取得所有权，从而享有与原权利人相同的占有、使用与处分权。

电子图书的传输虽然没有导致电子阅读器的占有、使用与处分发生变化，但对电子图书传输后，如果伴随“转发并删除”技术的适用，传输者丧失对电子图书数据的占有与使用，接受者取得了与传输者相同的占有、使用与处分的权利。

在某些技术下的传输，传输者的存储器可能仍存留了备份，但该备份数据不能被使用，此时与丧失占有产生相同效果[6]。

因此，有形的转移与转移后删除具有高度的相似性：

转让后，对转让人都不再拥有复制品转而由受让人拥有复制品。

行使复制权后的必然结果是复制品数量的增加，但转发并删除技术的使用并没有导致复制品数量的增加。

显然在运用转发并删除技术的前提下，电子图书的传输并没有导致复制品数量的增加。

如此，我们就没有理由认为纸质图书和电子图书存在本质上的区别。

为电子图书设定数字首次销售原则具备法律上的条件。

3.2.2电子图书的转售行为不侵犯复制权

就电子图书数字发行而言，著作权人或其被许可人在对外进行数字发行时，虽然未明确用户可以复制，但如果没有复制行为则导致用户无法在电子阅读器上实际使用（阅读）电子图书。

因此允许复制应构成默示许可，这也是网络环境下的常见形态之一。

不仅如此，由于技术措施的运用，电子图书只能被存储在某一特定的电子阅读器上使用，但因该电子阅读器本身寿命的原因或技术革新，导致用户无法对下载的电子图书进行阅读时，就必然影响到用户的利益。

为此，在特定情况下，应允许用户制作备份。

相反，如果严格禁止用户进行制作备份，将严重影响电子图书的市场，进而会影响到作品的传播与文化的繁荣。

就电子图书转发而言，同电子图书的数字发行一样，接受者所为的接受也同样应视为一种必要性的复制，是基本步骤，无须权利人的另行许可。

这也与德国著作权法第690条的规定基本吻合：

“只有当使用者为了复制而传输作品才需要取得著作权人的另行同意。

”因为在此过程，伴随着转发并删除的DRM技术的使用，传输后的复制品的数量并未增加。

这种传输虽然有复制行为，但复制品的数量并未增加，从而与传统复制所要求的复制品数量增加的本质要求不相同。

这种传输行为亦可不视为传统的复制行为。

电子图书的转售应该受到数字首次销售原则的约束。

3.3禁止转售的许可协议能否构成限制

3.3.1预装的电子图书

其一，从许可合同的订立来看：

由于软件许可已成为一种常态，软件拆封许可合同虽然没有经过当事人的磋商，但是用户在拆封之前已知道许可条款的存在。

不仅如此，用户在正式使用之前一般可以退货。

由于电子阅读器属于新事物，加上用户在使用说明中极难知晓许可条款的存在，只有当用户打开电子阅读器后，才有可能知道。

另外由于软件的安装尚存在接触措施的限制，用户可以在安装软件之前可以选择退货处理。

但对于电子阅读器而言，由于不存在接触控制措施的限制，用户打开电子阅读器即可阅读电子图书。

如果认定使用条款成立，则实际产生的后果是用户根本没有对阅读的电子图书进