羁押属性及适用原则下发展与协调.docx

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羁押属性及适用原则下发展与协调

公

司诉讼

理由

是什么？

羁押属性及适用原则（下）

　　三、羁押的目的类别

　　羁押是把依法逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所以限制其人身自由的一种强制措施，亦即所谓未判决前的拘禁。

从各国现行法规定的情况看，羁押的目的有所不同。

　　欧盟国家一般都将羁押的正当理由确定为：

担心（被告人）逃跑及干扰司法进程、预防犯罪、维护公共秩序。

在英格兰、威尔士和其他普通法地区，那些等待审判的犯罪嫌疑人被认为法律上的无罪，将那些法律上无罪的人拘禁或羁押在专门场所里需要正当的理由，因为这违反基本的人权。

英国法中羁押是一种例外，逮捕的目的只是强制嫌疑人到庭。

要延长羁押期限的决定，除了要考虑嫌疑人涉嫌犯罪是否严重，警察侦查是否勤奋而富有效率以外，还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是否为必须的。

德国现代刑事诉讼法学认为，羁押是刑事诉讼中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所实施之自由的剥夺。

其目的在于1.确保被告在刑事诉讼中到庭;2.保障侦查机关合法进行犯罪事实的侦查;3.确保刑之执行。

在确保诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、最深远的侵害;另一方面，羁押对有效的刑事司法而言，在许多情形下确是不可缺少的措施。

一个国家的内部秩序通常显示在如何规范冲突的方面：

例如专制国家在错误的认知下，即国家与人民是对立的，常会过分强调国家的利益，以至倾向使用最可能使刑事诉讼程序顺利进行的措施。

而在以法治国家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下;国家本身有义务达成而项目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，另方面则也要对人民的自由加以保护。

因此宪法上规定适当原则，将羁押的范围及限度定在最有必要的情形下。

审前羁押有时可能被用来给犯罪嫌疑人一个教训，即使其犯罪行为没有达到被判处监禁刑的程度，这似乎与审前羁押的法律原理相违背。

在德国羁押的目的已不仅仅是为了保证其出庭审判和使证据保持原样不变，已成为一种带有惩罚性和犯罪预防目的的综合功能的工具。

尽管如此，德国依然制定了救济措施，犯罪嫌疑人可以对羁押命令提出上诉、向颁发羁押令的法官申请复议、法院有自动定期对羁押审查的机制、延长审批权限制等。

在法国先行拘押是将受审查人在整个侦查期间或其中部分时间关押起来的一项极为严重的措施。

（注：

在法国拘留是指司法警官在必要时将准备听取陈述的人拘留24小时（特殊情况可以延长48小时）的临时性措施;逮捕则是任何人都有权抓捕犯罪行为人至最近的司法警察处的行为。

这两种行为与先行拘押并无直接关系。

）在这个强调民权的国度里，对先行拘押受到实体和形式要件的限制，除非1.指控的是重罪;2.保全证据、犯罪事实痕迹的唯一手段，防止对证人或受害人施加压力，防止恶意串通的唯一手段，保证社会秩序免受犯罪扰乱所必要的，切断与犯罪的联系，保护当事人、制止犯罪、预防重新犯罪，保证回到法庭、能随时听从法院安排所必要。

先行拘押须经预审法官开庭审理做出决定，被拘押人有权得到律师的帮助。

侦查终结，先行拘押亦应停止。

先行羁押应为例外的特点，在该国法律明确规定：

受审查人推定为无罪，是自由的。

先行羁押只有在预审之必须或者作为安全措施时才可以作为辅助性手段加以使用。

在意大利随着民主自由的价值观念在宪法中得以确立，刑事诉讼法典的目的在保障人权和维护秩序的需要之间保持一种高水平的平衡。

意大利诉讼理论认为，司法警察和司法警官在初期侦查过程中进行的当场逮捕（注：

当场逮捕分为必须和可以两种情况：

必须当场逮捕是针对被发现实施依法应当判处无期徒刑、五年以上有期徒刑的既遂和未遂的故意犯罪;可以当场逮捕针对应判处三年以上有期徒刑的既遂或未遂的故意犯罪。

对告诉才处理的案件，如宣告撤回告诉则立即释放。

）和拘留，（注：

据具体材料确有理由认为存在逃跑的危险时，对于具有重大嫌疑实施依法应判处无期徒刑或两年以上有期徒刑的犯罪的人以及具有重大嫌疑实施涉及武器和爆炸物犯罪的人，由检察官决定予以拘留。

如确有理由认为犯罪嫌疑人可能逃跑，但因情况紧急不可能等待检察官的决定，司法警察也可以主动实行拘留。

）在性质上属于他们在诉讼过程中所采取的紧急措施，而不属于真正意义上的强制措施。

限制人身自由的强制措施（防范措施）只适用于依法应判处无期徒刑或者三年以上的有期徒刑的犯罪。

而且分为住地逮捕、（注：

命令被告人不得离开自己的居所或治疗场所，还可以禁止与其他非同住人联系。

）预防性羁押、在治疗场所羁押，如果发现不当应当撤销该措施或者变更该措施。

　　俄罗斯法规定只有宪法的决定才允许逮捕、关押和监禁。

任何人非依法院决定或检察长批准，不受逮捕。

强制措施的目的在于为了防止他们逃避调查、侦查和审判的可能性，消除他们的妨碍，查明案件事实真相，或防止其继续进行犯罪活动，保证刑事诉讼的顺利进行和刑事判决的执行。

在日本逮捕与羁押作为被疑人的保全措施，是为了确保侦查和审判的顺利进行，没有将防止被告人继续犯罪作为羁押目的。

[10]（P85）加拿大刑事法规定羁押目的是出于查明犯罪人身分;获取或保存与犯罪有关的证据;或者防止犯罪继续犯罪、再次犯罪或又犯新罪;或者有足够根据防止不出庭的需要。

美国法律规定的逮捕与羁押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受讯问，为了维护公众利益，以免罪犯继续犯罪作案。

由于公民的人身、住所权力受宪法保护，逮捕的条件有严格的限制。

　　可见现在许多国家和地区法律中采取羁押的最主要目的应当是程序性的而不是实体上的，没有成为积极的惩罚措施。

一方面羁押只针对于有重大犯罪嫌疑的人，甚至有法律规定对普通轻罪也不能以逃避行为作为羁押的理由;另一方面其目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行（一般性羁押）和防止发生新的犯罪行为（预防性羁押）。

也有的法律将羁押（拘束被告自由的强制措施）作为侦查实施的内容，被告保全的重要手段（其中包括逮捕、提拘、羁押），目的也在于保全诉讼进行或将来裁判的执行，其内容为拘束被告的自由，其性质为对被告的强制处分。

　　我国现行的羁押措施（拘留、逮捕）不仅仅是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种行为，而且更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。

这种羁押一般都可以持续到起诉和审判阶段。

立法者认为由于犯罪嫌疑人、被告人在预备犯罪、实行犯罪以及犯罪以后，往往采取各种手段毁灭、伪造证据、串供、逃跑、自杀或者继续犯罪，阻碍和破坏侦查、起诉和审判活动。

因此只有及时准确地采取强制措施，才能有效地制止这些行为的发生，以便有力地揭露犯罪、证实犯罪和打击犯罪分子。

可见，拘留和逮捕强制措施的目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，借以保障侦查、起诉、审判工作的顺利进行。

并通过人身强制，以收集证据、查清案情或查获犯罪人。

强制措施是一般刑事案件必须经过的程序，既是完成诉讼活动的人为过程，又是查明案件实体内容的法定手段。

从这个意义上讲，羁押是具有证明犯罪实体意义的诉讼行为。

[14]（P106）由此表述可明显感到，中国法并没有把嫌疑人和被告人完全当成法律上无罪的人对待，强制措施并不是单纯的诉讼程序保障手段，而是作为预防和惩治犯罪的有力工具，具有实体性和惩罚性。

除了逮捕有判处徒刑以上刑罚可能和必要性限制之外，整个羁押措施是多功能并重，没有作为辅助性和例外性措施加以限制。

　　概括国内外羁押制度的规定，一般性羁押的目的根本在于保全嫌疑人或被告人，进而保障诉讼的顺利进行。

羁押在不同的诉讼阶段有不同的目的和意义。

　　作为侦查手段，羁押被认为是侦查机构保证被嫌疑人到场，顺利地收集（索取口供并通过口供查找其他证据和嫌疑人）、固定或保全证据的最有力的保障性措施，因为被调查人本身也是重要证据和证据来源。

侦查羁押能够保证讯问及时有效地进行，调查事实真相，从而为起诉做准备;另外可以直接防止嫌疑人逃避和妨碍侦查活动，以免产生难以侦查事实真相的危险和调查真相的困难。

有观点认为在意大利、法国等大陆法国家，初步侦查阶段的逮捕或拘留大多变成侦查活动的一部分，而不再受司法官员的授权，这种变化是符合侦查活动的规律的。

[15]（P73）这种观念在现实社会中可以说是根深蒂固。

然而现在呼吁“侦押分离”、克服“以捕代侦”、“以押代侦”声浪越来越高，以羁押索取口供及进行羁押侦查（狱侦）的合理性及合法性受到质疑。

甚至有观点认为侦查羁押是“口供中心主义”在强制措施制度上的直接体现，是产生刑讯逼供的环境条件，羁押中的供述能否反映被羁押人的真实意愿，其可信度和证明力是值得怀疑的。

因此一些国家对羁押后的警察讯问进行了限制，嫌疑人被羁押后警察不能再行讯问，羁押后的讯问是法官的职责。

应当说曾经一度盛行的，以所谓的“侦查需要”而予以羁押的做法，是否符合现代法治精神和羁押的法律目的需要重新审视。

有的观点认为，侦查当局固不可以羁押为手段取得刑事被告之自白，同时亦不可以羁押为手段，迫使刑事被告提供或交出对己不利之证据，否则此仍系羁押之滥用，应受到法律的禁止。

（注：

刑事被告最担心失去自由，是以过去侦查当局每以不羁押为条件，要求刑事被告承认犯罪证据。

对于侦查当局之此要求，刑事被告中不少人信以为真，于是毫不犹豫承认犯罪或交出凶器等证物，最后却仍不免遭受羁押或被继续羁押。

蔡墩铭：

《起诉前羁押之原因与目的》，《月旦法学杂志》1998/3，第33期。

）

　　保全被告人的待审羁押则是防止被告人自杀、逃跑，使被告于审判期日确实到庭之意，防止缺席或无法审判，同时也可保证预期刑罚的执行，为将来可能进行的刑罚执行活动提供必要的保障。

可见，程序保障是羁押的根本目的，羁押目的是程序性的而非实体性的，这就决定了羁押的理由、条件的设计主要应从程序保障的角度来考虑。

实体上理由和条件主要是为程序提供依据，如嫌疑人涉嫌犯有的罪行性质和情节可作为判断其人身危险性的根据，成为羁押必要性的前提条件。

由此而论，羁押以及其他强制措施不具有惩罚性的处分功能和属性，不能演变成“积极的惩罚措施”，也不能被视为变相的“预期刑罚”。

羁押不是刑罚，也不应成为变相的刑罚。

这是因为根据现代法治原则，不论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追究的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。

换言之，尽管对于那些涉嫌违法、犯罪的公民，国家不得不采取一些必要的强制措施，从而导致公民的人身自由、财产等受到限制和剥夺，但这些措施采取应摆脱赤裸裸的报复性，而应具有最基本的合目的性。

为此国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使得惩罚犯罪的目的与保障个人自由的目的得到兼顾。

而要做到这一点，就必须把刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上。

另一方面，按照无罪推定原则，嫌疑人、被告人在被法院依法定程序做出生效裁判之前，由于尚未被国家做出有罪这一否定性法律评价，因此始终处于法律上无罪（不是“事实上无罪”）的地位。

这一不确定的法律推定，必须在公诉方提出充足证据证明被告人有罪之后才能被推翻，在此之前无罪推定与其他任何法律推定一样，都具有重要的法律拟制的作用。

据此嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。

审前羁押的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。

因此保证刑罚执行不是待审羁押的功能，甚至有罪判决生效前的羁押也不应有此功能，而是判决生效后交付执行前羁押的目的。

也有观点认为，一审判决之后的羁押目的在确保刑罚的执行。

[8]（P319）已决羁押是在被告人已被确定有罪的情况下，由审判机关决定的完全是为保障刑罚执行的衔接措施，这种羁押可以说应具有一定的惩罚性质，但实质上是执行程序的保障措施。

这就对审前羁押的适用提出了一个基本要求：

绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪就对其采取羁押措施，而必须还有其他方面（程序保障）的理由。

[15]（P77）“非程序保障所必须不能作为羁押的理由（程序保障原则）”应成为羁押制度的一项基本原则。

　　防范社会危险行为的预防性羁押在许多国家仍然是羁押的重要目的。

相对于一般性羁押，预防性羁押仅限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。

而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容（属于一般性羁押原因）不应包括其中。

尽管