经济法 第二章 劳动合同法律制度.docx

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经济法第二章劳动合同法律制度

第二章劳动合同法律制度

本章考情分析

本章是2010年教材完全新增的一章，自2008年1月1日起生效的《劳动合同法》，在2010年的考试中必然会有出色的表现，分值估计在20分左右，考生应重点关注综合题。

本章教材篇幅较长，处处是考点，处处是重点，大多数考点需要考生在准确理解的基础上准确记忆，复习难度很大。

希望考生本着对自己高度负责的态度，全面、准确、深入地学好、用好《劳动合同法》，这是考生不得不翻越的一座大山。

第一节劳动合同法律制度概述（了解）

第二节劳动合同的订立

一、劳动合同的主体（★）（P38）

1、劳动者需年满16周岁（只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外），有劳动权利能力和行为能力。

2、用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

3、用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【相关链接】用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准对用人单位处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

【例题?

单选题】甲公司在与张某订立劳动合同时，要求张某先缴纳500元的工作服押金，等张某离职时再予以返还。

根据《劳动合同法》的规定，下列对甲公司应承担的法律责任的表述中，不正确的是（）。

A.劳动行政部门可以责令甲公司限期退还给张某

B.劳动行政部门可以对甲公司处以1000元的罚款

C.劳动行政部门可以对甲公司处以2500元的罚款

D.如果甲公司的行为给张某造成损害的，应当承担赔偿责任

【答案】C

二、劳动合同与劳动关系（★★★）（P39）

1、劳动关系

（1）用人单位自“用工之日起”（而非劳动合同订立之日起）即与劳动者建立劳动关系。

（2）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自“用工之日起”（而非劳动合同订立之日起）建立。

【例题1?

判断题】用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自劳动合同订立之日起建立。

（）

【答案】×

【例题2?

单选题】根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的起算日期是（）。

A.用工之日起

B.劳动合同订立之日起

C.试用期满之日起

D.自用工之日起1个月后

【答案】A

2、劳动合同

（1）对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

（2）自用工之日起1个月内，经用人单位“书面”通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当“书面”通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【解释】用人单位应当“书面”通知，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同并不要求“书面”通知。

【例题?

单选题】张某于2010年4月1日起开始在甲公司上班，2010年4月11日，甲公司的劳动人事部门书面通知张某，要求与张某订立书面劳动合同，遭到张某的明确拒绝。

根据《劳动合同法》的规定，甲公司的下列做法中，不符合规定的是（）。

A.书面通知张某终止劳动关系

B.未向张某支付任何经济补偿

C.向张某支付了其实际工作时间的劳动报酬

D.未向张某支付其实际工作时间的劳动报酬

【答案】D

（3）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当“书面”通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

【解释】用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。

【例题?

多选题】张某于2010年1月1日起开始在甲公司上班，直到2010年4月11日，甲公司的劳动人事部门才书面通知张某，要求与张某订立书面劳动合同。

根据《劳动合同法》的规定，下列表述中，不正确的是（）。

A.即使甲公司与张某于4月11日补订了书面劳动合同，甲公司仍需向张某每月支付2倍的工资，计算期间为1月1日－4月10日

B.即使甲公司与张某于4月11日补订了书面劳动合同，甲公司仍需向张某每月支付2倍的工资，计算期间为2月1日－4月10日

C.如果张某不与甲公司订立书面劳动合同，甲公司应当书面通知张某终止劳动关系，并支付经济补偿

D.如果张某不与甲公司订立书面劳动合同，甲公司应当书面通知张某终止劳动关系，无需支付经济补偿

【答案】AD

（4）用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【解释1】自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，用人单位应当向劳动者每月支付2倍的工资。

【解释2】自用工之日起满1年后，不需要再向劳动者每月支付2倍工资，而应支付正常工资。

表2-1

情形处理方法

1个月内经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同

（1）书面通知劳动者终止劳动关系

（2）向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬

（3）无需向劳动者支付经济补偿

超过1个月

不满1年用人单位未与劳动者在1个月内订立劳动合同，1年内双方才补订劳动合同的用人单位应当向劳动者每月支付2倍的工资，起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日

用人单位未与劳动者在1个月内订立劳动合同，事后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的

（1）用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系

（2）用人单位向劳动者支付经济补偿

满1年用人单位未与劳动者订立劳动合同

（1）自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资

（2）视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同

三、劳动合同的类型（P40）

1、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（★）

2、无固定期限劳动合同（★★★）

有下列情况之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

【解释1】连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

【解释2】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【案例】张某自2005年开始在甲公司工作，2008年甲公司被乙公司整体收购。

期间，甲公司与张某解除劳动合同并依法支付了3个月工资的经济补偿，张某与乙公司重新签订劳动合同。

2010年1月，乙公司因业务调整，提出与张某解除劳动合同。

此时，乙公司应当支付给张某的经济补偿年限应当自2008年开始计算，而张某在乙公司的工作年限则应自2005年开始计算。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：

①严重违反用人单位的规章制度的；

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

⑤被依法追究刑事责任的；

⑥劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【解释1】连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。

【解释2】用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

【例题?

多选题】根据《劳动合同法》的规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的以外，下列各项中，应当订立无固定期限劳动合同的有（）。

A.自1997年1月1日起，张某在甲公司已经连续工作12年，张某提出与甲公司订立劳动合同

B.乙国有企业改制重新订立劳动合同时，孙某在该企业已经连续工作11年，孙某距法定退休年龄还有8年

C.自2008年1月1日起，王某与丙公司已经连续订立2次固定期限劳动合同，但王某非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由丙公司另行安排的其他工作，王某提出与丙公司续订劳动合同

D.自2008年1月1日起，赵某与丁公司已经连续订立2次固定期限劳动合同，但赵某不能胜任工作，经过丁公司培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，赵某提出与丁公司续订劳动合同

【答案】AB

【解析】

（1）选项A：

劳动者在该用人单位连续工作满10年的（连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限），劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；

（2）选项B：

用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；（3）选项C：

连续订立2次固定期限劳动合同（连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算），续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”除外；（4）选项D：

连续订立2次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”除外。

四、劳动合同竞效力（★）（P41）

1、劳动合同的生效

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上“签字或者盖章”生效。

【解释】除非当事人对劳动合同的生效有特殊约定，劳动合同依法订立即生效，具有法律约束力。

2、无效劳动合同

无效劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。

下列劳动合同无效或者部分无效：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

3、对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由“劳动争议仲裁机构或者人民法院”确认。

4、无效劳动合同的法律后果

（1）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

【例题?

多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列对无效劳动合同的表述中，正确的有（）。

A.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效

B.对劳动合同的无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认

C.无效劳动合同自劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效之日起没有约束力

D.劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬

【答案】ABD

【解析】无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。

第三节劳动合同的主要内容

一、劳动合同的必备条款

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人（P42）

【解释1】用人单位有两个以上办事机构的，以主要办事机构所在地为住所。

【解释2】具有法人资格的用人单位，要注明法定代表人；不具有法人资格的用人单位，必须注明该单位的主要负责人。

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

【解释】劳动者的住址，以其户籍所在的居住地为住址；其经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住址。

3、劳动合同期限

劳动合同双方当事人可以选择订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

4、工作内容和工作地点

5、工作时间（★★★）（P43）

（1）目前我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。

（2）有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。

（3）用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

【解释】有下列情形之一的，延长工作时间不受上述规定的限制：

（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。

6、休息休假（★★★）

（1）根据《职工带薪年休假条例》（自2008年1月1日起施行）的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

【例题?

多选题】根据《职工带薪年休假条例》的规定，下列单位的职工，连续工作1年以上的，可以享受带薪年休假的有（）。

A、事业单位

B、民办非企业单位

C、有雇工的个体工商户

D、社会团体

【答案】ABCD

（2）年休假的标准（P44）

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

【解释】年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

【例题?

单选题】张某在甲公司工作3年、在乙公司工作10年、在丙公司工作2年，张某目前在丙公司工作。

根据《职工带薪年休假条例》的规定，张某可以享受带薪年休假的天数为（）。

A、5B、10C、15D、20

【答案】B

【解析】张某的累计工作年限为15年，可以享受带薪年休假的天数为10天。

（3）不享受“当年的年休假”的情形（P44）

①职工依法享受寒暑假，其假期天数多于年休假天数的；

②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

③累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

④累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

⑤累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

【例题?

单选题】根据《职工带薪年休假条例》的规定，下列各项中，当事人不能享受2009年的年休假的是（）。

A、张某在2009年请事假累计为15天，单位按照规定未扣张某的工资

B、累计工作年限为8年的孙某，在2009年请病假累计为45天

C、累计工作年限为18年的孙某，在2009年请病假累计为85天

D、累计工作年限为28年的孙某，在2009年请病假累计为125天

【答案】D

7、劳动报酬（★★★）（P44-45）

（1）工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。

（2）劳动者在“法定休假日和婚丧假期间”以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

在“部分公民放假”的节日期间（妇女节、青年节），对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。

如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

（3）加班费（P45）

①（晚上加班）用人单位依法安排劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资。

②（周末加班）用人单位依法安排劳动者在“休息日”工作，不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。

③（春节加班）用人单位依法安排劳动者在“法定休假日”工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

④用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。

【案例】张某的日工资为120元，每周工作5天，每天工作8小时。

张某在2008年10月的一个周六加班了1天，在“十一”国庆节法定假期加班了2天。

【分析】张某周六加班1天，获得2倍工资报酬，即120×2＝240元；法定假日加班获得3倍工资报酬，即120×3×2＝720元，合计960元。

如果公司不同意支付加班费，张某可向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令该公司限期支付；公司逾期仍不支付的，由劳动行政部门责令该公司支付按应付金额（960元）的50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。

（4）因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。

经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。

若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

8、社会保险（P46）

社会保险包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。

9、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

10、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

二、劳动合同的约定条款

【解释】约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。

（一）试用期（★★★）（P46）

1、试用期期限的强制性规定

（1）试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定，也可以不约定试用期。

（2）劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

【解释】1年以上包括1年，不满3年不包括3年，不得超过1个月是指小于等于1个月。

（3）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

【解释】①在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；②劳动者试用期结束后，在劳动合同期限内，用人单位不得再约定试用期；③劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期。

（4）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

（5）试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（6）用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【例题1?

多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列关于试用期的表述中，正确的有（）。

A、劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期

B、劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过2个月

C、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

D、试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期

【答案】ACD

【解析】选项B：

劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。

【例题2?

多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列情形中，用人单位不得再约定试用期的有（）。

A、在试用期内由用人单位解除劳动合同，用人单位再次招用该劳动者的

B、在试用期内由劳动者解除劳动合同，用人单位再次招用该劳动者的

C、劳动合同终止后一段时间又招用该劳动者的

D、用人单位与劳动者续订劳动合同的

【答案】ABCD

【解析】

（1）选项AB：

在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；

（2）选项CD：

劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期。

2、试用期工资的强制性规定（P47）

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【例题?

多选题】2010年1月1日，张某与甲公司签订了1年期的劳动合同，合同中约定了试用期，并约定试用期满后工资为1200元；当地最低工资标准为1000元。

根据《劳动合同法》的规定，下列表述中，正确的有（）。

A、试用期不得超过2个月

B、试用期的工资不得低于960元

C、试用期的工资不得低于1000元

D、试用期不包含在劳动合同期限内

【答案】AC

【解析】

（1）选项A：

劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；

（2）选项BC：

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；（3）选项D：

试用期包含在劳动合同期限内。

3、试用期内劳动合同的解除（P47）

（1）劳动者

劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

（2）用人单位

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由：

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑥劳动者被依法追究刑事责任的；

⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【例题?

多选题】根据《劳动合同法》的规定，在试用期内，下列各项中，用人单位可以解除劳动合同的有（）。

A、劳动者被依法追究刑事责任的

B、劳动者严重违反用人单位的规章制度的

C、劳动者不能胜任工作的

D、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的

【答案】AB

【解析】

（1）选项C：

劳动者不能胜任工作，只有在“经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作”的情况下，用人单位才可以解除劳动合同；

（2）选项D：

劳动者患病或者非因工负伤，