论行政法治原则.docx
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论行政法治原则
论行政法治原则
论行政法治原则
论行政法治原则
论行政法治原则的含义
1行政权力的从属性决定了行政权力是一种必须承担违法责任的权力。
现代政府都应该是责任政府，即政府应该对其违法行政的行政行为承担法律上的责任，而不仅仅是政治上的责任。
法律规范是由行为模式和后果模式组成，法律责任是法律规范的必然组成部分，违反法律规定就必然要承担违法责任。
作为来源于法律的行政行为，如果出现违法的情形，自然也要承担违法责任。
2、行政权力的有限性。
行政权力的有限性来源于其从属性，行政权力的范围局限于法律所赋予的范围，超越这个范围就是违法的。
行政权力的有限性表现为行政权力可以涉及的领域的有限、行政权力内容的有限、行政机关可以采用的行政管理措施的有限。
“越权无效”原则是各国行政法所普遍接受的一个原则，在英美法系国家，对“越权无效”更是做了非常宽泛的解释，使其成为这些国家司法审查的主要标准。
行政权力有限性意味着行政机关不能为了达到行政目标而任意采取行为，尽管行政机关可以采用“自己是代表公共利益”这样冠冕堂皇的理由。
行政行为的有限性为公益和私益的关系做了划分，公益并不能成为任意剥夺私益的理由，公共利益机关归根到底是为广大个人服务的，这种观点恰恰是现代法治的重要观点。
3、行政法治原则的核心表现是行政行为必须接受司法审查。
行政行为必须接受司法审查，是由行政权力的从属、有限性和单方、主动性的矛盾决定的，由于在行政管理法律关系中，行政主体与行政管理相对人的权利义务关系是不平等的，而这种不平等又是保证公益目标实现和行政效率所必须的，所以，无法象私法领域一样通过当事人的自治来实现社会秩序，只有在权力与权力的相互制约和监督中才能保证行政权力始终符合法律的规定。
行政诉讼法界定了公民权利和行政权力在行政管理领域的界限、司法权力和行政权力的界限，通过司法审查，司法机关可以实现对行政行为合法与否的审查。
这一个原则看起来似乎和前面的两个原则采用了不同的分类方法，事实上，接受司法审查并不是一个形式上的东西，它背后所蕴涵的是一种国家权力对另一种国家权力的干预和制约，是通过司法权力划定行政权力的界限。
是在行政权力有可能自我越界的情况下采用的制约手段，不仅仅是形式上的而且是实质上的，是行政权力法治属性的一种描述。
司法审查毕竟不同于一般的民事或者刑事司法行为，司法审查的界限是有限的、审查的深度和广度都有法律规定，司法权力不能无限干预行政权力，从司法的角度分析，也可以得到行政法治的要求。
这也是理论界认为《行政诉讼法》不仅仅是程序法，同时也是重要实体法，是司法审查法的原因。
二、行政法治原则的外延。
从以上的分析中，我们揭示了行政法治原则核心的内涵，在法治实践中，这些内涵总是以一些具体的原则、规则体现出来，在此，我们可以做一个初步的探讨。
（一）行政实体法治
1、授权与限权相统一的原则。
行政权力来自于法律的授予，授权本身就意味着一种限权，因为权力只能在授予的范围内行使，超过这个范围的权力是不存在的。
但是，权力本身是一个抽象的概念，法律在授权的时候往往只是抽象的规定行政机关的对于某事项享有某项权力，在这种情况下，权力的边界往往是不明确的。
更重要的是，权力自身往往有扩张的天性，如果没有一个明确的界限，权力往往会自行扩张到法律所赋予的范围以外。
所以，在授权的同时必须限权，即明确规定行政权力授予的目的、行政权力行使的原则、行政权力可以采取的具体措施等等。
授权与限权都是对于行政权力法治的要求。
2、依据法定权限原则。
行政主体只能对法定的事项，运用法律授予的权力、采取法律认可的措施，来实现管理的目的。
超越法定权限的行为是违法的，必须撤消或者归于无效。
行政权力归根到底是一种执行权力，是对法律授予的管理能力加以运用的权力。
行政主体不能自己创造权力类型，不能超越自己可以处分的权利范围对社会权利进行干预。
3、无审查无行政原则。
任何行政权力、行政措施都必须接受审查，不能允许无审查的行政权力存在。
由于行政权力的强大和主动，管理相对方如果不能需求对行政权力的审查就等于承认行政权力可以任意越界。
当然，由于行政权力形式的多样性、各国宪政体制的差异，审查的形式是多种多样的。
司法审查是其中最有效的一种形式，它具有当事人启动程序、在各案中结合具体公民权利进行审查以及独立性、公正性等特点。
在我国这种审查还包括立法机关（权力机关）的审查和行政机关内部的审查。
但是不管形式如何，都是无审查则无行政的。
（二）行政程序法治
行政程序法治是说行政行为不仅在实体上必须符合法律权限、目的，而且在其程序上必须具有正当性。
行政程序法治的意义不仅仅包括行政行为必须基于完整、合法的程序而做出，而且要求每一个程序步骤都具有法律的意义，这种意义包括：
没有经过这个步骤的行为是
法治与“人治下的法治”在本质上是不同的。
因为后者重视法制，实际上也仅是人治的一种表现形式而已。
法治原则在建立法治国家中显然是一个非常重要的原则，但其含义从各国来看不很确定。
法治的形式和含义随着各种法律的不同而不同，但行政法是适用法治原则最主要的领域。
作为实质意义上的法治原则，行政法治原则应包括以下含义：
即政府行政行为应有组织法上的依据；政府行政行为应有行为法上的依据；政府遵守之法应为合乎理性之法；政府违法行政应负法律责任。
二、行政法治原则的理论基础
行政法的理论基础即行政法基本原则的理论基础。
综观行政法史，行政法的基本理论发展脉络大致是：
管理论—控权论—平衡论。
我个人认为，法治行政原则应以“控权—平衡论”为其理论基础。
控制与平衡本是两相对个独立的概念，但现代社会的发展为二者在行政法内部的连结提供了基础。
行政法应始终保持控权功能，原因是：
首先，权力的运行规律告诉我们需要对行政权力进行控制。
其次，权利的实现规律也需要对它进行控制。
权力是实现权利不可缺少的，但它非常容易直接影响甚至侵害公民权利，况且行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊，所以需要对权力进行控制。
[7]社会权利包括国家权力与公民权利，具体到行政法领域，则是行政权力与相对方的权利；社会整体利益包括公共利益与个体利益，社会权利是社会利益的表现形式。
行政法领域内公共利益与个体利益常常矛盾，外化为行政权与相对方权利之间的冲突。
但从根本上说，公共利益是以个体利益为基础的，其实质上是个体利益社会标准下的有机组合，二者的同质性与同源性决定了二者必然体现为一种均衡。
控权与均衡聚合便产生了控权—平衡论。
即在认识行政权扩张的客观性和依法性的前提下，又控制行政权，防止行政权背离法治原则，并在行政法主体内合理分配社会权利，来实现公共利益与个体利益达到平衡状态。
控权—平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观，即控权是实现平衡的手段，控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现。
[3]控权—平衡论作为现代行政法的基本理论，兼容了行政法治原则的内涵，其目的在于揭示行政法的历史使命并推动其实现，是行政法治原则建立的基础。
三、行政法治原则的特点
有些学者根据不同的标准提出了不同的行政法基本原则。
一种观点认为行政法的基本原则是依法行政原则，包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、职权与职责统一五个方面。
第二种观点认为，我国行政法基本原则包括四项：
即行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则、行政效率原则。
第三种观点认为，行政法的基本原则是行政法治原则，并分解为三项原则：
即合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。
[8]从目前来看，大多数学者都接受了依法行政或行政法治原则。
笔者认为，行政法治原则是行政法基本原则最为确切的表述，其有别于依法行政原则。
依法行政的原则，一般只强调了依照或根据法律行政，而法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在此不得而知。
从实质意义上的“法治”来讲，单讲“依法行政”已不适应现代民主法治国家的要求。
而行政法治原则包含了"依法行政"的诸原则与内容，并以之为基础，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有了更高的理念与更实质性的内容。
作为行政法的基本原则，行政法治原则也体现了现代行政法的历史使命和时代特点。
（一）行政法治原则可体现行政关系主体平等的特点。
从法律地位来看，公民在法律面前一律平等，包括行政权力行使者。
依法执法与守法是平等的，任何人没有超越法律的特权。
尤其是现代行政除了权力行政外，还逐渐强化了行政服务、行政指导、行政合同，在法律地位上双方都是平等的。
在行政诉讼中，行政机关与人员只能当被告，作为原告的公民或法人与其是平等的诉讼主体，享有同等的诉讼权利。
从行政关系主体的地位看，依法行政强调的主要是行政机关单方的职能行使。
作为行政法的基本原则，它所涵盖的应是包括行政关系主体双方权力和权利的行使和地位的体现。
所以，行政法的基本原则是行政法治原则而不是依法行政原则。
（二）行政法治原则可以体现出保障行政相对人权利实现的特点。
作为行政相对人的权利也是公民的合法权利，现代行政权来源于公民权利，从根本目的上也服务于公民权利，公民权利是行政权力合法性与正当性的基础。
行政权力在设定、目的及运行上充分实现这些权利，是法治精神的内在要求。
行政相对人的权利至少主要有六项：
即评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权。
行政相对人上述权利的实现应得到法律的保障，行政法的基本原则也应涵盖此内容，体现其精神。
行政法治原则则体现了保障行政权力得到行使的同时，也要保障行政相对人权利的实现。
（三）行政法治原则可以体现出现代国家权力交融与合作的特点。
在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，可以说是享有部分立法程序性权力。
国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力，这在形式上虽仍属行政权范畴，实质上则是立法行为，立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。
在我国司法权渗入行政权，表现为行政机关可以依据行政复议法、行政仲裁法，对某些行政纠纷加以裁决，带有准司法性质的职能。
这样，分权由原来控制行政权力的主导思想，又注入了分工合作的因素，“依法行政”已不能涵盖权力交融与合作的特点，但其可以由“行政法治”体现出来。
（四）行政法治原则可以体现出行使行政权的主体多元化趋势的特点。
现代行政权实际上在实行着既扩权又放权，既控权又分权的复杂演变。
为了减轻政府的权力负担，充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源，把原本属于政府的部分行政权分给非政府组织去行使，这样使部分国家权力向社会权力过渡。
为了体现现代法治行政的民主性，表示对行政的支持，公民和行政相对人直接“参政”，参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定。
体现了现代行政权多元化发展的趋势，即国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体，其行政权部分地还归社会主体。
总之，“依法行政”是在行政管理活动中对行政主体学方面的要求，是行政管理的一项原则，是“依法办事”的一种延续，而在当代社会行政权多元化趋势下，“一切行政机关只能在其权限范围以内活动,这是法律的根本原则”，[9]建立社会主义法治国家，坚持行政法治原则是非常重要的，这也是当代行政法的历史使命。
试论行政法治原则
一、我国的行政法治原则
法治的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。
法治要求政府在法律范围内活动，依法办事，依法行政；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律，应承担法律责任。
法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。
法治不等于用法来治。
用法来治是把法单纯作为工具和手段。
法治作为一种国家社会状态，包括对政府的要求：
依法行政，依法管理；也包括对公民的要求：
人人知法，人人守法。
法治作为一种民主政治形式，基本是对政府的要求，要求政府权力的行使必须按照事先制定并公开的、不受个人意志左右的法律而进行，是一种人类公共生活的方式。
目前，我国行政法治原则主要是：
（一）依法行政
政府应依法行政，依法办事，这是任何时代、任何国度法治原则对政府行为的要求，要求行政活动要有合法性，即使其活动具有正当性令人信服、服从。
不得违宪，是合法性的最高要求和核心，是现代民主社会的根本特点。
依法的“法”，包括法律、法规、规章。
法律的效力高于法规、规章；法规、规章的原则、内容不得与法律相抵触。
法律、法规、规章发生冲突，应以法律为准。
依法的内容包括依法定权限、法定实体规则和法定程序。
未遵循法定要求的，均构成对法治原则的违反。
依法行政首先是对政府执法行为的要求，同时也是对立法的要求。
只有有法可依才谈得上依法行政。
立法包括权力机关的立法和行政机关的立法。
权力机关的立法主要是制定基准性规范。
行政机关的立法主要制定从属性、执行性规范。
法治原则要求政府机关加强行政法规和规章的制定，使大量的政府行为有章可循，以最大限度地减少政府行为的任意性及其导致的不公正和腐败。
依法制定和发布行政法规、规章，不仅是政府的一项权力，更是政府的职责。
（二）职权法定
职权法定，指政府、行政机关的职权，必须由法律规定。
从内部而言，超越职权就是横向超越了另一个机关的职权：
对外而言，超越职权就会侵犯公民的合法权益。
职权法定，越权无效，是法律保留的一个重要原则。
相对于公民权利的法无禁止即自由来说，行政机关不仅在法律禁止的情形下不得为之，在一定的范围内，在法律没有授权的情形下也不得作为，否则，就是超越职权。
职权法定是由我国人民主权的国家性质所决定的。
对行政机关而言，行政行为不得违反法律，行政行为的权力来源要有法律的明文依据。
因为行政机关是执行法律的机关，不能给自己授权，人民授权形式即是法律规定。
行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政收费等行政行为，都不是行政机关的当然权限，都需要法定。
即使是行政机关的职权范围内的事项，也并不意味着其有权采取任何手段达成自己行政管理的目的。
职权法定的核心是：
行政权力的取得和存在必须有法律依据，没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力；行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权，必须依据法定的程序；法定职权之外的事务由私人通过自治方式解决。
职权法定要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。
这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。
行政职权法定的法理意义在于，它明示了行政权是有限的、可数的，并为行政机关划定了行使行政权的外围边界。
（三）控制自由裁量权
行政自由裁量权是法律、法规赋予行政执法机关在行政管理过程中依据立法目的和公正合理原则自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定的权力。
即依照法律所确定的原则、目的、精神、范围和幅度，在实施行政行为的过程中，行政执法主体基于客观实际情况，通过主观的合理判断做出灵活选择的权力。
在我国，80%以上的法律，90%以上的法规和规章是由行政部门负责执行。
法律的稳定性、现实的复杂性、立法者的局限性以及法律条文表述的概括性决定了行政权力中自由裁量权存在的必然性。
现代法治国家权力的授予与控制总是相伴而行的，控制行政自由裁量权是依法行政、依法治国和建设社会主义法治国家的必然要求。
权力本质具有自我腐蚀和自我扩张的特性，因此对权力的规范和约束就成为权力健康运行的一条规律。
行政自由裁量权作为行政权力的一种，同样必须加以控制。
人类几千年的历史经验表明，“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限”（孟德斯鸠）。
滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，具有很大的危害性。
因此，对自由裁量权必须加以控制。
（四）权责一致
作为一个法治政府，应该带头守法，切实保障公民的合法权益不受侵犯。
如果其行为违法越权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，则应依法承担法律责任；如其行为造成公民、法人或其他组织人身权、财产权的损害，则应依法赔偿受害者的损失。
对其违法行为是否承担法律责任，是区别法治政府和专制政府的一个重要标志。
人治政府自身不受法律约束，用法治理老百姓，本身不守法，违法侵权不赔偿，不承担法律责任。
法治政府则应对人民负责，并自觉接受人民监督，权为民所用，利为民所谋。
因此，作为人民的政府，必须有权必有责、用权受监督，违法要追究，侵权要赔偿，切实负起责任。
二、对行政法治原则的分析
对于行政法治原则的分析，不仅是一种理论上的阐释，而是关系到怎样正确理解依法行政、如何真正做到依法行政，对于树立科学的法律意识、正确的指导法治实践都有重要的意义。
（一）行政法治原则的内涵
1、行政权力的从属性。
行政权力来源于法律的授予，并受到法律的制约，行政机关没有自己固有的权力。
行政权力的从属性是对行政权力根本性质的描述，是对行政权力的基本定位。
行政权力从属性要求行政机关和公民的关系回归现代宪政的体制之下，政府不是全能的政府，而是提供公共产品的服务者。
在行政管理过程中，行政机关和公民的法律地位是平等的，公民对于行政过程有积极的参与权。
现代政府是责任政府，即政府应该对其违法行政的行政行为承担法律上的责任，而不只是政治上的责任。
2、行政权力的有限性。
行政权力的有限性来源于其从属性，行政权力的范围局限于法律所赋予的范围，超越这个范围就是违法的。
行政权力的有限性表现为行政权力可以涉及的领域的有限、行政权力内容的有限、行政机关可以采用的行政管理措施的有限。
越权无效是各国行政法一个普遍原则，在英美法系国家，它成为司法审查的主要标准。
行政行为的有限性划分了公益和私益的关系，公益不能成为任意剥夺私益的理由，公共利益机关归根到底是为广大个人服务的，这是现代法治的重要观点。
3、行政法治原则的核心表现是行政行为必须接受司法审查。
行政行为必须接受司法审查，是由行政权力的从属性、有限性和单方性、主动性的矛盾决定的。
行政诉讼法界定了公民权利和行政权力在行政管理领域的界限。
司法审查背后所蕴涵的是一种国家权力对另一种国家权力的干预和制约，是通过司法权力划定行政权力的界限。
司法审查的界限是有限的、审查的深度和广度都有法律规定，司法权力不能无限干预行政权力。
（二）行政法治原则的外延
1、行政实体法治
（1）授权与限权相统一。
授权与限权是对于行政权力法治的要求。
行政权力来自于法律的授予，授权本身就意味着一种限权，因为权力只能在授予的范围内行使，超过范围的权力是不存在的。
重要的是，权力自身有扩张性，如果没有一个明确的界限，权力会扩张到法律所赋予的范围以外。
所以，在授权的同时必须限权，即明确规定行政权力授予的目的、行政权力行使的原则、行政权力可以采取的具体措施等。
（2）依据法定权限。
行政主体只能对法定的事项、运用法律授予的权力、采取法律认可的措施，来实现管理的目的。
超越法定权限的行为是违法的，必须撤消或者归于无效。
行政权力是一种执行权力。
行政主体不能自创权力类型，不能超越自己的权利范围对社会权利进行干预。
（3）无审查无行政。
任何行政权力、行政措施都必须接受审查，不能允许无审查的行政权力存在。
审查的形式有多种，司法审查是其中最有效的一种形式，它具有当事人启动程序、在案件中结合具体公民权利进行审查以及独立性、公正性特点。
我国的审查还包括立法机关审查和行政机关内部审查。
2、行政程序法治
行政程序法治是指行政行为在实体上必须符合法律权限、目的，在其程序上必须具有正当性。
主要要求每一个程序步骤都具有法律的意义，即：
不经过程序步骤的行为是违法的;每一个步骤都要和实体结论有必然的、实质的联系，不能抛开程序得出结论或者把程序当形式，实体的结论与程序相脱离。
一些英美法系国家有案卷制度，就是要求行政实体结论只能依据行政程序中形成的案卷材料做出，案卷材料中没有记载的不能作为最后行政实体结论考虑的因素。
案卷表面错误是行政行为越权的一种重要形式。
我国行政程序制度中存在着程序与实体结论脱节的问题，要充分体现程序的独立价值和法律意义。
三、借鉴法国行政法治原则
在法国，行政法是调整行政活动的国内公法。
所谓的行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。
行政法治原则的主要内容：
1.行政行为必须具有法律依据。
行政机关只能在法律授权的范围内采取行动，这是行政法治原则的根本要求。
行政机关的权限（包括事务、时间和地域三方面），主要规定在宪法、法律等成文法之中，当成文法规定不明确时，行政法院根据法的一般原则对成文法的规定进行补充和解释。
行政机关不得超越法律规定的权限范围自由行动，否则，构成无权限行为。
2.行政行为必须符合法律要求。
行政法治要求行政行为的存在须有法律依据，行政行为的实施须符合法律规定的方式、程序和目的，行政决定的内容和法律根据合法。
3.行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。
行政法治有两层含义：
消极行政法治和积极的行政法治。
消极的行政法治要求行政行为不得违反法律规定的权限、方式、程序和目的。
积极的行政法治要求行政机关以自己的积极行动保证法律的实施，这是法国行政法治原则的最新扩展。
行政法治原则是法国行政法的主要原则，行政法院利用该原则对行政行为进行广泛的监督，对防止行政权的滥用起到了关键的作用。
无论是行政处理行为还是行政条例都受到行政法治原则的支配。
但是，该原则的适用是有限制的，不能适用于行政机关的某些行为，主要包括政府行为和特殊情况下的行政决定。
政府是最好的法律老师，如果政府不能依法行政、不坚持法治原则，作为民主社会中公共意志集中体现的法律就会受到极大的破坏，由此可能导致的行政权滥用和恣意将使作为现代法治之基础的民主制度受到威胁。
人治是把法作为一种治民的工具，执法机关执行的是体现长官意志的命令和政策，而不是法。
总之，离开了政府守法和依法行政，法治只会名存实亡。
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