法理学考试要点整理.docx

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法理学考试要点整理

一、法学史书本4-5页

·注释法学派：

通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法文献的精确意思

·后注释法学派：

在原有基础上既注释又评论

·人文主义法学派：

主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法

·自然法学派：

“社会契约论”和“天赋人权论”（自然权利论），反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。

（提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义、建立近代资产阶级国家民主和法治的模式、起宣传推动革命的作用）

1、基本主张：

存在更高层次的法作为评价、判断实证法的标准

法律与道德之间存在着必然联系，恶法非法

2、历史贡献：

古罗马帝国、美国独立、法国大革命

3、什么是自然？

a.自然世界：

自然的命令不可抗拒、自然法是所有动物通用的法律

b.神：

任何人都有一种按理性行事的自然倾向

c.理性：

与自然相符的正当理性

d.人性：

自爱、自私；追求和平的社会生活

4、自然法是上帝为所有人设定的而且只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性才能认识的一种法律

5、历史：

a.抽象到具体

b.“自然”到“道德”

c.自然权利的主体由作为自然存在的人——作为神的子民存在的人——作为人而存在的人

d.从永恒不变——部分可变（孟德斯鸠）——内容可变

e.从重实质到重程序：

程序自然法（富勒的八项条件“使法律成为可能的道德”）

·哲理法学派：

以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想

·历史法学派：

反对古典自然法学派、强调法律的民族精神或历史传统

·分析法学派：

以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任（标志着作为独立学科的法学的出现）

1、基本立场：

a.将法律视为一种社会事实

b.法律是什么和法律应当是什么是两个不同的概念。

法律的有效性不以合乎道德为条件，其有效性条件来源与社会事实

c.法学只应关注现存的法律制度，对其进行分析

d.法学是一个相对封闭的知识体系

2、历史：

a.经验性实证主义法学（奥斯丁）：

法律被认为是主权者的一种命令，但并非每一种命令都是法律，只有一般性的命令才具有法律的性质，法理学不考虑法律的善或恶

b.规范性实证主义法学（凯尔森）：

纯粹主义的实证法学、强制性、法律的概念没有任何道德涵义，任何内容都可能成为法律，宪法来源于政治

c.分析实证主义法学（哈特）：

（1）对奥斯汀法律命令说的批判

（2）法律规则说

（3）最低限度的自然法：

不许杀人、相互克制和妥协、有限的利他主义、所有权制度和契约自由、人的理解力和意志力是有限的

d.包容性实证主义法学（科尔曼）：

法律有效性来源于社会事实、道德的相关性是在任一特定法律体系中，通过那个社会的惯例的偶然内容确定的

e.排他性实证主义法学（拉兹）：

与道德毫无联系、法律是一种权威性的社会制度

·社会法学派：

强调研究法律的社会作用、法律的时效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系

·新康德主义法学派

·新黑格尔主义法学派

二、法的基本特征：

1、法是调整人的行为的社会规范

·规范性：

为人们行为提出明确指示；法的内容具有一般性和概括性；法可以反复适用

·以人的行为为调整对象：

即调整对象为社会关系，法不调整约束人的内心思想和情感，但可通过规范人的行为来影响人的思想和观念

2、法是出自国家的社会规范

·国家性由国家制定和认可

·具有高度的统一性和普遍适用性：

统一性指各个法律之间的根本原则上的一致；普遍适用性指普遍约束力

3、法是规定权利和义务的社会规范

·权利意味着人们可以作为或不作为以及可以要求别人作为或不作为；义务意味着人们必须作为或不作为一定行为

·使法与道德、宗教和习惯相区别：

习惯行为无所谓权利义务；法的调整方式为人们提供了比道德和宗教更广泛的选择自由和机会

·法属于“应然”范畴，规律属于“实然”范畴

4、法是由国家保证实施的社会规范

·国家强制性——衡量一个规则是否为法的决定性标准

·发的强制力是潜在的，不为人们所感知的

三、法的规范作用课本83-85页

1、告示作用：

也是法的意识形态作用，为法的指引作用提供必要的前提

2、指引作用：

确定性的指引规定法律义务；不确定的指引授予法律权利；是一种一般的指引，针对群体和类行为的、复现的指引；如，计划经济下的行政命令是个别指引，市场经济下的法律调整是规范指引

3、评价作用：

作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。

发的评价具有比较突出的客观性，不会因人而异；同时也具有普遍的有效性，不论人们的主观愿望如何

4、预测作用：

人们根据法来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最有效的结果

5、教育作用：

向人们灌输占支配地位的意识形态，并借助人们的行为进一步广泛传播，形成法律习惯；通过对法的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响；对合法行为的鼓励、保护可以对一般人的行为起到示范和促进作用

6、强制作用：

制裁违法行为，是其他作用的重要保障；增强法的权威性，保护人们的正当权益，增强人们的安全感

四、规范性法律文件的规范化和系统化课本99-101

1、规范性法律文件的规范化：

由相应的、特定的国家机关依照法定权限和程序制定；各种法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；应有专有名称；应有统一的表述方式、文字简练明确、法律术语严谨统一

2、规范性法律文件的系统化：

·法的清理：

梳理法——不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动；

处理法——直接的立法活动，列出现行法、修改补充、废止

（集中清理、定期清理、专项清理）

·法的汇编：

立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动；主要任务是将法集中化、系统化；立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编；汇编包括编辑和出版发行两个阶段；形式有单项汇编和综合性汇编

·法的编纂：

立法活动，由有权立法得机关依法定程序进行；结果是产生新法或法典

五、法的一般分类课本102-104

1、以法的创制和适用范围（国际法高于国内法）

·国内法：

主体主要是个人和组织

·国际法：

主要表现形式是国际条约，主体主要是国家

2、以法的创制方式和表现形式

·成文法：

又称制定法

·不成文法：

一般指习惯法，也包括判例法、不成文宪法等

3、以法的地位、效力、内容和制定程序（适用于有成文宪法的国家）

·根本法：

宪法的别称

·普通法：

宪法以外的所有法的统称

4、以法的适用范围

·一般法：

如，刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法

·特别法：

戒严法、战争时期的法

·既是一般法也是特别法：

高等教育法、特别行政区法

5、以法所规定的内容

·实体法：

如，民法、刑法、行政法等

·程序法：

民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等

（误区：

简单的认为实体法是规定权利义务的法，程序法是规定实现权利和义务程序的法）

6、民法法系中

·公法：

国家之间，国家机关之间或国家机关与私人之间。

如，宪法、行政法、刑法和程序法

·私法：

私人之间。

如，民商法

六、法的效力

1、法的效力与法的实效：

·法的效力的存在不以涉法行为是否发生为转移，法的实效主要强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实

·一般来说，法只要是现行的就是有效的。

没有得到有效遵守的法，只是表明它没有获得好的实效，而并不表明它没有效力

·法的效力是法取得实效的前提，法的实效是法的效力实现的结果

2、法的效力范围

·法的对象效力

·法的空间效力

·法的时间效力

七、法的溯及力

1、法不溯及既往

2、从旧原则；从新原则；从轻原则；从新兼从轻原则；从旧兼从轻原则

八、法的要素课本112-114页

1、法的要素的特征：

·个别性和局部性

·多样性和差别性

·整体性和不可分割性

2、判断法律要素质量高低的标准：

·明确性和确定性

·紧密性和协调性

·专门化和技术化

3、法的要素的分类：

·“命令”模式：

将法律归结为单一的“命令”要素，如王法

·规则要素：

法律是一个规则系统，法律规则可分为主要规则（设定义务）和次要规则（授予权利），次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则

·规则、政策、原则模式：

·律令、技术、理想模式

·近代我国学者认为三要素为：

法律概念、法律规则、法律原则

九、法律规则课本117-120

1、法律规则的结构（新三要素说）：

假定条件、行为模式、法律后果

2、法律规则与法律条文

·法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式

·二者不是一一对应的：

1规则v.1文件中多条文；1规则v.多文件中多条文；

1条文v.多规则或其要素；1条文v.规则的某个或多个要素

3、法律规则的分类：

（1）从内容上看，

·授权性规则：

对主体来说不具有强制性，“可以”，“有权利”，“有。

。

。

自由”，在现代法律中占首要地位

·义务性规则：

强制性、必要性、不利性，“应当、应该、必须、不得、禁止”

·权义复合型规则：

大多是有关国家机关组织和活动的规则，可分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。

如宪法规定某机关有权“监督宪法的实施”

（2）从形式特征上看，

·规范性规则：

如“每一选民在一次选举中只有一个投票权”

·标准性规则：

如“社会公德、社会公共利益”等

（3）从功能上看，

·调整性规则：

占了法律规则的大多数

·构成性规则：

逻辑上依赖规则本身

（4）从强制性程度上看，

·强行性规则：

绝大多数义务规则

·指导性规则（任意性规则）：

命令性较弱的义务性规则

（5）从内容的明确程度上看，

·确定性规则：

内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容

·委任性规则：

内容尚未确定，有概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定

·准用性规则：

没有具体的行为模式，可以援引或参照其他相应内容规定

十、法律体系

1、特点：

·一个国家的全部现行法律构成的整体

·一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体

·其理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调

·客观法则和主观属性的有机统一

2、法律体系与法制体系：

后者包容前者

3、法律体系与法学体系

·前者属于社会规范范畴，有实际的法律效力，产生法律后果；后者属于社会科学范畴，具有意识形态和死刑文化属性

·法学体系的内容和范围远大于法律体系的

·前者有属国性，后者有跨国性

·前者是后者形成、建立的前提和基础

·前者是后者发展的重要动力

·后者是前者发生变化的原因和根据

4、法律体系与立法体系

·前者的组成要素是法律部门，后者的是法的外在表现形式

·前者侧重于法的调整的内在内容，后者侧重于外部形式

·都是现行法律规范的不同组合

十一、法律部门

1、划分标准

·所调整的社会关系

·调整方法

2、划分原则

·整体性原则

·均衡原则

·以现行法律为主，兼顾即将制定的法律

十二、权利和义务的分类

1、按存在形态划分，

·应有权利：

权利的初始形态，往往表现在道德上的主张

应有义务：

未被法律明文规定，通常表现为道德义务，但不是纯粹的道德义务

·习惯权利：

法外权利，

习惯义务：

如进贡、差役等

·法定权利：

权利的主要存在形态，不限于法律明文规定，也包括推定权利

·现实权利：

实有权利，法定权利只有转化为现实权利，才能成为事实

·现实义务和法定义务实际上就是法律的实效和效力的关系

2、按所体现的社会内容的重要程度

·基本权利和义务：

源于社会关系的本质，不自证明的权利和义务，一般由宪法或基本法确认或规定

·普遍权利和义务：

有宪法以外的法律或法规规定

3、效力范围

·一般权利：

对世权利，如国家安全权、独立权、公民的各项自由权、财产权

一般义务：

对世义务，通常为消极的不作为

·特殊权利：

对人权利

特殊义务：

对人义务，经济合同关系中的权利和义务等

4、因果关系

·第一性权利：

原有权利，法律直接赋予，如财产所有权、缔约权

第一行义务：

法律直接规定，如服兵役等

·第二性权利：

补救权利或救济权利，如诉权、恢复合法权益的请求权

第二性义务：

违法后应负的责任，如违约责任、侵权责任等

5、按实现其意志和利益的方式

·行动权利和接受权利：

如选举权和被选举权

·积极义务和消极义务：

6、权利主体的不同

·个体权利：

自然人依法享有，又称公民权利

个体义务：

自然人依法承担

·集体权利和集体义务：

社会团体、企事业组织、经济法人等集体

·国家权利：

国家作为主体，如对财产的所有权、审判权、检察权、外交权等

国家义务：

如保护公民合法权益，为老弱提供物质帮助等

·人类权利：

如环境权、和平权、发展权等

人类义务：

如尊重人格、不相互伤害、维护世界和平、维护生态和平

7、私权利：

满足个人需求

公权力：

维护公益为目的

十三、权利和义务的关系

1、结构上的相关关系：

没有无义务的权利，也没有无权利的义务

2、数量上的等值关系：

权利的范围就是义务的界限，反之亦然

3、功能上的互补关系：

权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权力的实现；权利提供不确定的指引，义务提供确定的；义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由

4、价值意义上的主次关系：

·社会成员结尾法律上平等的主体，权利本位意味着法律面前人人平等

·权力是目的，义务是手段

·法律没有明确禁止时，可作出权利推定

·只受法律所规定的限制，法律不能禁止人们行使自己的权利

·人们享有权利并履行义务，体现权力与义务的一致性

十四、法律行为的基本分类

1、根据行为主体性质和特点的分类

·个人行为：

公民（自然人）

集体行为：

机关、组织或团体

国家行为：

国家作为一个整体或由其代表机关（国家机关）

·单方行为：

行为人一方的意思表示即可成立，如遗嘱、行政命令等

多方行为：

如合同行为等

·自主行为：

没有其他主体参与的情况下

代理行为：

委托

2、根据行为的法律性质的分类

·合法行为和违法行为

·公法行为：

如立法行为、行政行为、司法行为

私法行为：

民事法律行为、商法行为

3、根据行为的表现形式与相互关系的分类

·积极行为与消极行为

·主行为：

无需以其他法律行为的存在为前提

从行为：

4、根据行为构成要件的分类

·表示行为：

基于意思表示

非表示行为：

基于某种事实状态，如民法上的先占、遗失物的使得、埋藏物的发现等，又称为事实行为

·要式行为：

必须具备某种特定形式或程序

非要式行为：

·完全行为：

发生完全的法律效力的行为

不完全行为：

包括无效的法律行为、效力待定的和失效的

十五、法律关系的分类课本160-161页

1、调整性法律关系：

在法律规范调整之前已经存在的某种社会关系，如父母子女关系，买卖关系

创设性法律关系：

法律规范作用于社会生活后才出现该种关系，并使之成为法律关系，例如破产法律关系

2、纵向法律关系与横向法律关系

3、双边法律关系（债权债务）与多边法律关系（股东之间）

4、第一性法律关系：

法律规范发挥其指引作用，在人们合法行为的基础上形成的法律关系，如变更民事权利和义务

第二性法律关系：

在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，如侵权赔偿法律关系、刑事法律关系等

XX文库-让每个人平等地提升自我

XX文库-让每个人平等地提升自我十六、行为能力

1、标准：

一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

具有行为能力必须先具有权利能力，但具有权利能力并不必然具有行为能力

2、分类：

·完全行为能力人：

达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人。

如民法上，18岁以上公民

·限制行为能力人：

民法10岁以上未成年人，不完全精神病人

·无行为能力人：

不满10周岁，精神病人

3、法人的行为能力与公民的行为能力：

·公民有完全与不完全之分，法人在成立宗旨和业务范围之内具有完全行为能力，在此之外无行为能力

·公民的行为能力和权利能力不是同时存在的，法人的行为能力和权利能力同时产生同时消灭

十七、法律事实

1、法律关系形成、变更和消灭的条件：

法律规范、法律事实

2、法律事实的种类：

·法律事件：

分为社会事件和自然事件

法律行为：

可分为善意行为、合法行为和恶意行为、违法行为

·肯定式法律事实：

如必须达到法定婚龄、符合一夫一妻制原则等

否定式法律事实：

如直系血亲和三代以内的旁系血亲不准结婚等

3、同一个法律事实可引起多种法律关系的产生、变更和消灭

两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更和消灭

十八、法律责任

1、构成

·责任主体：

法律责任构成的必备条件，但并非任何人都是，如无行为能力人不可能成为事实违法行为或违约行为的人

·违法行为或违约行为：

法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为两种

·损害结果：

有侵害性和确定性，由一定因果关系引起，而因果关系式归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据

·主观过错：

包括故意和过失两种

（法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部）

2、免责的条件和方式：

·时效免责：

违反行为发生一定期限后

·不诉免责：

被害人及代理人自由意愿

·自首、立功免责

·补救免责

·协议免责或意定免责

·自主免责：

情急之下进行自助行为

·人道主义免责：

权利相对人没有能力履行责任或全部责任

十九、司法体系

1、人民法院：

行使审判权

·地方各级人民法院：

基层~，中级~，高级~

·专门人民法院：

军事法院，铁路运输法院，林业法院，海事法院等等

·最高人民法院：

国家最高审判机关

2、人民检察院：

行使检察权和法律监督权

·地方各级人民检察院

·专门人民检察院：

军事检察院、铁路检察院

·最高人民检察院：

国家最高检察机关

二十、司法的原则

1、司法法治原则：

严格依法司法，司法法治是司法平等与司法公正的保障

2、司法平等原则

3、司法权独立行使原则：

审判独立、法官独立

4、司法责任原则

5、司法公正原则：

包括实体公正（司法裁判的结果公正）和程序公正

（如何保证司法公正？

司法活动的合法性、独立性、有效性，裁判人员的中立性，当事人地位的平等性以及裁判结果的公正性）

二十一、法律职业的特征

1、技能特征

2、伦理特征

3、自治特征

4、准入特征

二十二、法律推理

1、形式推理（分析推理，运用逻辑，要求法律规定内容相对确定，依赖法律体系的完整、统一和协调）

·演绎推理：

从一般的法律规律到个别特殊行为的推理，即三段论

·归纳推理：

从特殊到一般，典型的是判例法国家

·类比推理：

在没有明确规定的情况下，比照相应的规定、基本原则加以处理

2、实质推理（辩证推理，更需要借助法官的理性思维能力）

·类比推理

·结果推理

二十三、法律解释

1、法律解释的原则：

合法性原则、合理性原则、法制统一原则、历史与现实相统一的原则

2、法律解释的方法：

·一般解释方法：

语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释

·特殊解释方法：

（1）字面解释、扩充解释、限制解释

（2）狭义解释和广义解释