谈浦东世博动迁口径及周边法律的衔接问题.docx

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谈浦东世博动迁口径及周边法律的衔接问题

谈浦东世博动迁《口径》与周边法律的衔接问题

陆琴

2003年12月3日上海申博成功。

2004年，在专家科学论证和倾听广大市民意见的基础上，上海世博会事务和谐局（简称上海世博局,2003年10月31日正式挂牌成立）对申博时提出的场地计划范围进行了调整，最终确信的计划红线范围占地5.28平方千米。

其中，３.93平方千米在浦东，占计划范围的74.4%，浦东需动迁居民10765户，占世博居民动迁量的近60％。

因此，2004年末正式启动的世博动迁是浦东开发开放以来规模最大、范围最广、难度最大、时刻最紧的一次动迁。

为了顺利做好这项工作，上海世博会浦东新区事务和谐工作领导小组办公室（以下简称浦东世博办，2004年7月成立）在2001年《上海市城市衡宇拆迁治理实施细那么》（以下简称2001年《拆迁细那么》）的基础上，结合浦东实际，通过量方论证，制定了《世博会浦东新区拆迁补偿安置政策口径》（以下简称《口径》），以指导动迁工作。

事实证明，这一《口径》是符合浦东实际的。

从2005年3月31日正式签约以来，在居民的明白得、配合下，在区政府强有力的领导下，在各动迁公司的尽力下，浦东制造了４个多月平稳动迁8300多户居民的历史记录，形成了世博动迁的“浦东模式”。

《口径》规定的大体安置方式仍是采纳价值标准衡宇调换，即被拆迁人和衡宇承租人能够用取得的被拆除衡宇货币补偿款调换一样价值的产权衡宇，以“同规格且就近面积”原那么靠档，结算差价，这种方式被称之为“数砖头”。

货币补偿款的计算公式是：

（被拆除衡宇的房地产市场评估单价＋价钱补助）x被拆除衡宇的建筑面积。

若是是公房的，那么须先将上述市场评估单价打八折再计。

关于市场评估单价较低的旧里棚户，政府还设定了最低补偿单价，为每平方米4700元，被拆除衡宇的市场评估单价低于或等于最低补偿单价标准的，按最低补偿标准计算。

这种安置方式与2001年《拆迁细那么》的规定是大体一致的。

除此之外，《口径》还规定，居民也能够选择按应安置人口的数量计算补偿款的方式。

关于被拆迁衡宇建筑面积小于人均16平方米，而且人均货币补偿款低于10.3万元（有的地块为10.9万元）的，不足部份给予补足；关于按面积标准衡宇调换的，安置面积１人户照顾至40平方米，２人户照顾至50平方米，３人户照顾至70平方米，４人以上户每增加１人增加20平方米。

这种方式被称之为“数人头”。

两种方式居民能够自行选择。

一样原住房面积大、价值高而人口少的家庭选择前者，原住房面积小、价值低而人口多的家庭那么选择后者。

后者除考虑被拆迁衡宇的价值因素，要紧考虑了户籍人口因素，被称作享受政府“托底”政策，事实上照顾了相对来讲经济状况较差的那部份居民的利益，因此深受这部份居民的欢迎。

除提供两种安置方式可供选择之外，与2001年《拆迁细那么》相较，《口径》还有以下特点：

一、在被拆迁衡宇面积认定标准上，除以房地产权证、建房批准文件和租用公房凭证来认定之外，旧里住宅及简屋还许诺以土地利用证作为认定面积的依据。

无相关权证及批准文件的，参考1985年上海市衡宇普查资料，并由所在街道牵头，经有关部门联合会审后，由街道出具建筑面积认定书，作为补偿安置的依据；二、将以往商业动迁中的一些“暗补”做法转为“明补”。

如对非居住衡宇，除货币补偿金额应当依照被拆除衡宇的房地产市场评估价确信外，明确规定另给予价钱补助20%，假设价钱补助低于每户５万元的，那么按每户５万元补助。

又如，将截止拆迁许可证核发之日，因成婚实际居住在被拆迁衡宇内1年以上的非本市常住户口人员，即“外来妹”和“外来郎”，也认定为应安置人员；3、对一些吃低保又生大病的特殊困难群体，还能够经由居委、街道批准，享受5平方米之内的差价款减免。

以上规定表现了世博动迁的透明、公布和照顾弱势群体、集中解决各类社会问题的价值取向，被称为“阳光政策”，为顺利开展动迁工作、保质保量地完成动迁任务奠定了基础。

可是，动迁进程中，咱们仍是碰到了一些难题。

这些难题有的是在任何一次动迁当中都会遭遇的普遍性问题，有的是因为拆迁两边沟通不足、明白得不够引发的，还有的在咱们回忆动迁进程、凝视动迁政策时发觉，是由于《口径》与周边法律的衔接问题没有处置好而形成的。

制定《口径》的进程事实上是一个立法进程。

我国广义的法律既包括刑法、民法等由全国人大及其常委会制定的狭义的法律，还包括宪法、国务院制定的行政法规、地址人大及其常委会制定的地址性法规、自治条例、单行条例，地址政府制定的规章及其他标准性文件。

《口径》是由浦东世博办制定的，属于标准性文件，但其立法要素齐全，无疑是“特定主体依据必然职权和程度，运用必然技术，制定、认可和变更法这种特定的社会标准的活动”，是对社会资源、社会利益进行第一次分派的活动，是一次立法活动的结果。

立法工作一个重要的原那么确实是要坚持法制统一原那么，确实是要维持法律体系内部不同层级的法律、法规、规章和标准性文件之间的和谐一致，下位法不得同上位法相抵触，各项法律制度与周边法律要专门好地衔接。

在笔者看来，《口径》与周边法律衔接不够紧密的地址有三处：

一、户口因素在动迁补偿款中起的作用过大

《口径》精神更接近于1991年《拆迁细那么》，而与2001年《拆迁细那么》的精神相背离，也与我国民法爱惜和尊重产权的理念有距离。

1991年《拆迁细那么》尽管也规定能够互换产权，可是，由于许诺互换的面积都通过“人均”这一概念加以调控，因此，事实上是在“数人头”前提下的互换产权。

如规定，互换的新房在人均建筑面积二十四平方米之内、不超过原建筑面积的，按新房本钱价的三分之一出售；人均建筑面积二十四平方米以上、不超过原建筑面积的，二十四平方米以上的部份按新房的市场价出售。

依照原面积互换衡宇后，私房所有人居住仍有困难的，原人均建筑面积八平方米以下，可照顾到人均建筑面积十至十二平方米，超过原面积的部份按本钱价计算。

而其中“人均”的“人”确实是指应安置人口，即拆迁公告发布之日拆迁范围内的常住户口。

以“数人头”为主的政策导向带来的直接弊病确实是居民想方设法向被拆迁地块迁入户口，成为应安置人口，而被拆迁衡宇的面积大小、产权性质、质量好坏却是第二。

2001年《拆迁细那么》的公布正是为了排除上述弊病，它所规定的居住衡宇的货币补偿金额依照被拆除衡宇的房地产市场评估单价和被拆除衡宇的建筑面积确信，“人均”的概念从此淡出安置补偿的标准，户口因素关于动迁再也不是一个决定性因素，表现了充分尊重产权的理念。

但本次世博动迁《口径》中的“数人头”政策那么大体回到1991年《拆迁细那么》的“人均”概念。

乃至在“数砖头”部份也以“人均”来调控，规定“关于选择价值标准衡宇调换的被拆迁人、衡宇承租人，新购安置衡宇应操纵在拆一套还一套范围内，或人均不超过35平方米。

”

这一政策带来的问题有三：

一、使部份衡宇面积较大但人口少的居民横向比较后心理失衡，对动迁持抵触情绪。

以白莲泾地块为例，数据显示，“居民被拆迁衡宇的面积与所得的货币补偿款之间的相关系数要比应安置人口与货币补偿款之间的相关系数小16.34%，这说明居民家庭人口因素对其所得货币补偿款的阻碍力明显超过居民衡宇面积因素的阻碍力。

”一个比较极端的例子：

一居民在旧里地域有120平方米的私房，应安置人口６人，衡宇评估单价3500元，其中20平方米属于执行政府规定租金标准的私有出租居住衡宇，长期以极低的租金出租给一样是６口之家的居民。

假设两边都是两个正常的三口之家，安置房的单价也相同。

依照《口径》，房客按托底政策能够取得61.8万元的货币补偿款，能够购买两套73平方米左右的安置房。

而房主可取得的货币补偿款为5940x100+3500x20=664000元，能够购买两套79平方米左右的安置房。

二者原先的衡宇一个是120平方米的私房，一个是20平方米的租赁房，不管是面积仍是衡宇性质，不同能够说是比较大的，但动迁后安置房面积的不同应该说已超级小，而且衡宇性质一样都成了产权房。

尽管依照《口径》，纵向比较，绝大部份居民的住房都有所改善，但横向一比较，有的居民就会以为自己的衡宇面积“相对”来讲反而小了，辛勤劳动翻建衡宇不值得。

这一矛盾在享受托底政策的共有衡宇拆迁时表现得更为突出。

列入应安置人口的家庭成员（包括非产权人）以为其之因此取得安置房的产权是依照《口径》和其户口因素，而与原衡宇产权无关。

而未列入应安置人口的共有产权人那么依照民法原理以为所有的补偿款都是来源于其所拥有的房产，也要求安置衡宇。

两边各持所据，难以协商，使共有产问题一度成为制约动迁速度的瓶颈。

２、由于10.3万元或10.9万元人民币关于大多数居民来讲都是一笔不小的数字，因此增加应安置人口的数量成了居民首选的方式。

有的居民在动迁前想方设法向动迁地块迁入户口。

这一现象在第三批启动的雪野三村和东书房地块有明显表现。

还有的加紧办理成婚、离婚等手续，使成婚对象能够拟进作为安置人口，离婚后能够要求拆套安置。

３、将会给法院尔后办理安置房的确权、析产案件带来难度。

如被拆迁衡宇的产权人是甲，而一套75平方米的安置房完满是依照“数人头”政策，按乙、丙、丁三人的户口缘故分得的，这套衡宇的产权在法律上应该归谁？

归甲仍是归乙、丙、丁三人？

若是其中有当事人提出析产，法院应当依照什么标准处置？

那么，有什么更好的方法能够在不增加动迁本钱的前提下，既表现尊重产权的理念，又照顾到弱势群体、解决各类社会问题呢？

笔者以为，第一是在观念上要有一个大体的价值取向，动迁第一是一个民事行为，第二才是一个社会救助行为，需要在安置协议上签字的是产权人和衡宇承租人，而不是所有的户籍人口。

若是不能完全按衡宇的市场价值来补偿安置，需要考虑人口因素的话，至少应当将这两项都作为计算货币安置款的依据，而且其中衡宇的因素要占据较大的比重，再辅以人口因素，而不该许诺有一种货币补偿款计算方式是仅仅采纳人口因素、衡宇因素是被完全抹煞的。

固然，两种因素的比重是要依照基地衡宇和人口的统计数据、依照本次动迁的本钱操纵要求、通过周密的计算才能得出一个比较科学与适当的结果。

二、考虑人口因素与现行户口政策不能衔接

在1991年《拆迁细那么》条件下，对拆迁地块的户口进行操纵仍是有法律依据的，区房管部门在接到计划治理部门核发拆迁许可证的通知后，会通知公安部门暂停办理居民常住户口的迁入和分户手续。

这一规定随着2001年《拆迁细那么》的实施而发生转变，2001年12月，市公安局与市房地局联合发文，称：

“《实施细那么》剔除衡宇拆迁补偿安置中的户口因素，实现了衡宇拆迁从按人口因素补偿安置向按被拆迁衡宇市场价补偿安置的转变。

据此，现对本市衡宇拆迁地域的户口治理规定作相应的调整：

一、2001年11月1日以后核发拆迁许可证的基地，其范围内的居民常住户口再也不冻结。

……”据此，动迁地域公安户政部门不能再以动迁为由拒绝居民迁入户口，只要居民手续齐全，就要为其办理，有的派出所乃至对外许诺本市户口迁移24小时予以办理。

尽管，我国《户口治理条例》规定户政治理的大体原那么是公民以常常居住地为户籍所在地，但这一规定出台于上个世纪五十年代，早已因为改革开放后人口流动性大、人户分离现象普遍而名存实亡，户政部门也不可能常常去查看迁入户口的居民是不是常常居住在该处，居民的户籍在本市早已经成了一种常常转变的因素。

将动迁货币补偿款取得的多少系于如此一个“变量”，固然会发生一变再变的结果。

缺少了操纵手腕，户口迁移的障碍形同虚设，动迁地块内的应安置人口在短时间内大量增多，极大地提高了动迁本钱。

将国有土地利用证作为认定被拆迁衡宇面积的依据，与我国计划治理法不能衔接。

我国法律规定，国有土地利用证是确认公民、法人和其他组织能够利用国有土地的证件，而衡宇所有权证那么是确认拥有衡宇的证件。

很长一段时刻内，本市土地和房产的发证是分离的。

某一旧里地域占地20平方米的2层衡宇，可能既有土地利用权证，也有衡宇所有权证，也可能只有其中一个证。

计划法规定，若是居民在城市计划区内新建、扩建和改建衡宇的，必需向城市计划行政主管部门提出申请，由城市计划行政主管部门依照城市计划提出的计划设计要求，核发建设工程计划许可证件，方可动工。

也确实是说，有了国有土地利用证不等于就取得了该土地之上的建筑物的所有权。

另外，国有土地利用证还与农村的宅基地利用证不同，宅基地利用证还记载主房占地面积，国有土地利用证只记载土地利用面积，不记载主房占地面积，用国有土地利用证来计算被拆迁衡宇的面积超级牵强。

有的乃至将1990年核发的土地临时利用证也看成国有土地利用证来确认面积，这种证的有效期只有2年，到动迁时早已失效。

许诺以土地利用证计面积带来以下问题：

１、由于《口径》规定，实际衡宇超过土地证确认面积的，能够以土地利用证确认的面积乘以2来计算有证面积。

由此，部份只有土地利用证、未经有关部门批准就自行翻建或加层的居民，在本次动迁中取得的有证面积远远大于因未取得批准就没有翻建或加层的居民。

也确实是遵法的吃了亏，违法的取得了益处，对此，遵法的和违法的公民别离会有何感想？

固然，以国有土地利用证确认面积也是在产权状况复杂的旧里地域不得以而为之的方法。

但笔者以为，立法在从头分派资源、确认权利义务的同时，其所提倡的理念也是立法者专门需要考虑的，所立之法是引导公民遵法仍是引导公民违法，其中所表现的与上位法的“前后一致”性，或许比一时一事的面积确认更为重要，对社会造成的阻碍之深、之久难以估量。

２、有些同时拥有国有土地利用证、衡宇所有权证的居民家庭，在向动迁公司出示证件时，衡量利弊，不实事求是，哪张证可取得的利益多就出示哪张证。

有的家庭两种证上所记载的权利人不同，国有土地利用证一样发得较早，有的权利人已死亡，形成共有产，居民依照自己的利益需要，哪张证可列入的产权人多就出示哪张证，也造成动迁本钱的增加。

不将国有土地利用证作为认定面积的依据，又无相关权证及批准文件的，完全能够依照《口径》所规定的“兜底”方式来处置，即参考1985年上海市衡宇普查资料，并由所在街道牵头，经有关部门联合会审后，由街道出具建筑面积认定书，作为补偿安置的依据。

（作者单位：

行政庭）

（责任编辑：

毛屹苹）