国际商事仲裁论文调解模式选择论文.docx

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国际商事仲裁论文调解模式选择论文

国际商事仲裁论文调解模式选择论文：

国际商事仲裁与调解相结合模式选择探讨

　　摘要：

从阐述国际商事仲裁与调解相结合的制度价值入手,分析了调解和仲裁相结合对解决国际商事纠纷的优势,进而阐述了国际商事仲裁与调解相结合的三种主要模式,即先调解后仲裁的模式,先仲裁后调解的模式,仲裁中调解的模式。

通过对上述三种模式利弊的衡量,又进一步提出了对“国际商事仲裁与调解相结合的模式选择及其完善”这一问题的看法。

　　关键词：

国际商事仲裁;仲裁与调解相结合;仲裁中调解;相同中立者仲裁中调解

　　鉴于仲裁和调解相结合的方式作出的争议解决方案是双方意思表示一致的结果,故一般能获得双方的自愿执行。

又由于在以仲裁和调解相结合的模式解决纠纷的过程中,双方当事人享有充分沟通和协商的机会,并最终达成一个双方都能接受的争议解决方案,故也能最大程度地维系国际商事合作关系的融洽。

　　2国际商事仲裁与调解相结合的模式选择

　　一般而言,国际商事仲裁与调解相结合的模式主要有以下三种：

　　一是先调解后仲裁；

　　二是先仲裁后调解；

　　三是仲裁中调解。

　　2.1国际商事仲裁与调解相结合的三种主要模式

　　2.1.1先调解后仲裁

　　先调解后仲裁的基本表现形式是调解—仲裁,即如果调解成功,仲裁员按照调解协议做出裁决,该裁决称作“合意裁决”或“协议裁决”。

这种方式被普遍运用于仲裁实践中,包括中国在内的许多国家都允许仲裁庭做出此类裁决;如果调解不成,则由仲裁员根据仲裁过程所认定的事实做出终局裁决。

　　在该种模式下,调解程序被设置在争议处理的最初始阶段,也即在仲裁开始之前,本文认为在仲裁程序尚未开始的阶段往往也是调解的时机并不成熟的阶段,因为调解的结果往往是达成双方都能接受的妥协方案,处于对以调解的方式解决争议的优势的追求,在调解的过程中至少有一方当事人需要作出一定的妥协,有时候往往会牺牲一定的实体公正。

而在仲裁的争端解决方式下,由于仲裁员是以中立的第三者身份独立裁判的,其裁决是兼具程序公正和实体公正。

而在尚未进行仲裁程序中双方当事人相互陈述事实和理由并进行辩驳和质证之前,大部分当事人都自信于自己的主张具有充分的事实和理由来得到仲裁庭的支持,并获得仲裁庭公正的裁判。

因而,在争议处理的最初阶段启动调解,双方当事人往往不愿意在这个阶段就轻率地作出妥协或让步。

因此,把调解阶段固定在争议解决的最初阶段,往往无法达成调解的目的,不但使调解流于形式,而且会不必要地迟延纠纷解决程序的有效进行。

　　2.1.2先仲裁后调解

　　先仲裁后调解是一种比较少见的方式,它的运用程序与先调解后仲裁恰好相反,即先启动仲裁程序,仲裁员听取双发主张,并允许双方为自己的主张举证,最终由仲裁员做出裁决。

但是该裁决暂时密封,尔后开始调解程序。

如果调解不成,仲裁员则公布裁决。

　　该种模式虽然可以一定程度上避免引发对相同中立者兼任仲裁员和调解人所带来的对自然公正的质疑,但是,该种将调解固定在全部仲裁程序进行完毕之后的做法在纠纷解决的效率上是值得怀疑的,因为倘若一个纠纷在仲裁程序的进行过程中就有可能得以调解成功,那么相比较而言,先仲裁后调解的做法往往会造成不必要程序的进行。

　　2.1.3仲裁中调解

　　国际商事仲裁中的调解是指：

当事人为解决争议先启动仲裁程序,在仲裁阶段的恰当时候,启动平行的调解程序,由调解员对当事人的争议进行调解。

如果调解成功,则结束当事人之间的争议；如果调解失败,平行进行的仲裁程序可以保障争议的最终解决。

在该种模式下,调解和仲裁两个程序没有绝对的一前一后或一后一前地衔接,而是几乎同时进行或者交替使用。

　　仲裁中调解是在实践中运用得最早也是最多的调解与仲裁结合方式。

在这种方式中,仲裁庭可以在进行仲裁程序的过程中对其审理的案件进行调解。

调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非较为清楚的基础上进行的。

仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议,然后根据和解协议的内容制作裁决书,或者和解协议履行完毕或有执行保证时,由申诉的一方申请撤案。

　　相比较前述的两种仲裁与调解相结合的模式,仲裁中调解的模式可以更好地发挥调解应有的作用,由于仲裁中调解程序是在仲裁程序启动后,在出现调解可能时启动的,此时案件事实已基本查清,是非曲直也有某种程度上的定论,此时已具备了调解的可能。

在以仲裁程序为依托的基础上,由当事人审时度势的决定是否将调解方式引入,而一旦引入就意味着,调解方式将融入仲裁程序,仲裁与调解将联合起来共同起作用,发挥整体功效。

这样,两种解纷方式互相取长补短就达到了一加一大于二的效果。

　　2.2国际商事仲裁中调解的模式之实践

　　相较于在中国产生时的顺理成章,仲裁中调解制度在向西方国家推广的过程中曾受到强烈的质疑。

香港国际仲裁中心主席尼尔•客普伦教授曾这样描述到:

“调解在亚洲有很长的历史,特别是在中华人民共和国,在那里仲裁和调解被认为是同一有机组合程序的一个部分。

中国人认为,在他们不能自愿地解决他们的争议时,了解当事人的需要和动机的调解员就是理想的仲裁员。

在中国人心目中,没有必要（实际上是失去优越性）去找不同的人担任调解员和仲裁员。

　　然而在西方,调解和仲裁被看作是两个不同的程序。

仲裁员在仲裁过程中把帽子一换,成为了调解员,而且如果调解失败,又继续仲裁,这是不可想象的。

当事人知道最后由同一个人去裁决他们的争议,就会不愿意在这位调解员的面前将他们所有的牌全部摊在桌子上。

”

　　本文通过考证各国的相关立法和实践,认为目前各国普遍采纳仲裁中调解的模式,但由于各国法律、文化传统和国情的不同,对待仲裁和调解的态度也有差异,虽然仲裁中调解的模式在很多国家的仲裁法或仲裁机构的仲裁规则中大都有所涉及,但这一模式在实践中却体现出不同的做法。

根据各国相关实践,本文归纳了三种做法：

一是采纳相同中立者仲裁中调解的做法；二是采纳不同中立者仲裁中调解做法；三是原则上采纳不同中立者仲裁中调解,但当事人同意采纳相同中立者仲裁中调解的除外。

　　2.2.1相同中立者仲裁中调解

　　《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下称“《仲裁规则》”）第四十条第二款规定：

“如果双方当事人有调解愿望,或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的,仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。

”《仲裁规则》第四十条第七款规定：

“如果调解不成功,仲裁庭应当继续进行仲裁程序,并作出裁决。

”《仲裁规则》第四十条第八款规定：

“如果调解不成功,任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法审查和其他任何程序中援引对对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表过的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。

”

　　加拿大1991年《仲裁法案》第35条明确规定：

仲裁庭成员可以在商事仲裁过程中当事人各方同意的情况下,适用调停、调解或类似技术来鼓励争议事项的和解；仲裁庭成员使用上述技术后,可以恢复仲裁员身份而不丧失仲裁员资格。

　　1990年澳大利亚《新南威尔士商事仲裁法》第27条第1款规定,当事人“可以授权仲裁员或公断人担任调停人、调解人或者他们之间的其他非仲裁中介……,不论是在仲裁程序开始前还是开始后,也不论仲裁程序是否继续进行。

”该第2款还规定：

“如果

（1）仲裁员或公断人担任调停人、调解人或中介……以及

（2）这种努力未能达成各方当事人都能接受的和解,则不能仅以该仲裁员或公断人曾经在有关争议中采纳前述措施为由,而对仲裁员或公断人在以后仲裁程序中的行为资格提出异议。

”

　2.2.2不同中立者仲裁中调解

　　美国仲裁协会《商事仲裁规则》也规定了仲裁中调解的可能性。

其规定：

争议当事人在订立合同时或发生争议后,可以与美国仲裁协会商谈,美国仲裁协会愿意在世界上任何地方安排调解,调解由仲裁员之外的第三者居中进行。

如果当事人达成和解协议,根据美国仲裁协会商事仲裁规则的相关规定,仲裁员可以终止仲裁或者以仲裁裁决的形式记录约定的和解条件。

　　国际商会仲裁院（简称ICC）分别制定了《仲裁规则》和《调解规则》,对仲裁员和调解员的职能进行了划分,原则上仲裁员不担任案件的调解员。

但是,仲裁员可以根据当事人达成的和解协议的内容作出和解裁决书。

　　2.2.3不同中立者仲裁中调解,但是当事人同意的除外

　　现行2001年的《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》对仲裁中调解制度是如下规定的：

“如果参加任何仲裁程序的全部当事人书面同意而且只要没有一方当事人书面撤回他的同意,仲裁员或公断人可以作为调解员。

”“仲裁员或公断人作为调解员的,可以与参与仲裁程序的当事人共同地或分开地联系。

”“仲裁员与公断人在调解程序中和在当事人未能达成和解协议而终止的程序中从参加仲裁程序的一方当事人得到秘密情况时,仲裁员或公断人应在恢复仲裁程序前,将他认为与仲裁程序有实质性关系的情况尽量披露给参加仲裁程序的其他当事人。

”

　　UNCITRAL调解示范法第12条关于调解人担任仲裁员的规定采用的也是类似上述表达方式,即“除非当事人另有约定,调解人不应担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员”。

　　此外,在《百慕大国际仲裁与调解法》以及美国加利福尼亚、俄勒冈、德克萨斯州的仲裁法中都有类似条款。

　　3相同中立者仲裁中调解的利弊权衡

　　3.1相同中立者仲裁中调解方法的弊端

　　一些反对者认为,商事仲裁中的调解的模式下,仲裁员试图在调解过程中进行调解,调解失败后转而充任仲裁员,他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响,他们会考虑只有一方当事人知道而不为另一方当事人所知晓的情况。

更严重的是,如果仲裁员在调解过程中接收了当事人单方面提供的材料或探知了当事人出价的底线,仲裁员难免会先入为主、心怀偏见,在裁决时则很难杜绝感性的或实际的偏袒。

　　3.2相同中立者仲裁中调解方法的优势

　　尽管采用相同中立者仲裁中的调解存在有可能影响仲裁员中立决断的弊端,但是在适用调解中仲裁模式的各国实践中,该种做法仍然是被广泛采纳的,如前文所列举的中国、加拿大、澳大利亚的做法。

相同中立者仲裁中的调解制度相对于其他仲裁中的调解制度的优势体现如下：

第一,当调解不成功后,转入仲裁程序,该仲裁程序将继续由原本的调解员担任,这样当事人就没必要再选择一次仲裁员,省下了挑选新的仲裁员的时间和金钱,以体现仲裁之效益价值。

第二,单就程序转化而言,由于仲裁程序和调解程序是由相同中立者来主持进行,当调解不成功后,可以迅速转入仲裁程序,这样能节约程序转化所需要的时间。

第三,相同中立者仲裁中的调解制度具有充分的灵活性,并且在仲裁程序开始之后,当事人可以继续调解。

如调解不成后转入仲裁程序,但在仲裁过程中当事人发现仲裁程序需要较长时间才能完成,又想调解,那么在相同中立者仲裁中的调解制度中,当事人可以在此中立者的主持下继续先前的调解。

第四,如果调解不成功而转入仲裁程序,由于仲裁员对案件已经比较熟悉,因此就此纠纷来说,更能够方便快捷地处理完,符合国际商事交往对于纠纷解决方式高效益的要求。

第五,相同中立者仲裁中的调解制度相比较其他调解方式而言更容易创造出良好的有益于纠纷解决的环境。

就拿调解后换人仲裁制度而言,调解不成转入仲裁程序,此仲裁员与调解员是不同的人。

原本仲裁程序与调解程序就不同,会给当事人一种陌生的感觉,而此制度中仲裁员与调解员又是不同的人,更加剧了这种陌生的感觉,而这种陌生的感觉不利于纠纷的解决。

第六,单就先仲裁后调解制度而言,因为此程序中仲裁程序已经结束,只是暂时不公布仲裁结果,给当事人一次调解的机会,这样势必延误了纠纷解决的时间,也同样不符合市场经济对于仲裁这种纠纷解决方式迅速便捷的要求。

而相同中立者仲裁中的调解制度无须此担心。

　　基于以上对于仲裁中调解在实践中的三种方法的分析,我们不难得出这样的结论:

相同中立者仲裁中调解制度是一种极为灵活且高效的制度。

　　4结论

　　通过对上述三种仲裁与调解相结合模式的利弊分析,本文认为仲裁中调解的模式可以更好地发挥仲裁与调解相结合的制度价值,由于仲裁中调解模式下的调解程序是在仲裁程序启动后,在出现调解可能时启动的,此时案件事实已基本查清,是非曲直也有某种程度上的定论,此时已具备了调解的可能。

在以仲裁程序为依托的基础上,由当事人审时度势的决定是否将调解方式引入,而一旦引入就意味着,调解方式将融入仲裁程序,仲裁与调解将联合起来共同起作用,发挥整体功效。

这样,两种解纷方式互相取长补短就达到了一加一大于二的效果。

　　进而,本文从阐述仲裁中调解这一模式的国际和国内实践出发,分析了该模式下就是否采纳相同中立者的三种主要做法：

（1）采纳相同中立者的方法。

（2）不采纳相同中立者的方法。

　　（3）原则上不采纳相同中立者仲裁中调解,但当事人有

　　约定的除外的方法。

　　基于前述对相同中立者仲裁中调解的弊端和优势分析,本文认为在仲裁中调解模式下采纳前述第三种做法,即原则上采纳相同中立者仲裁中调解,但当事人有约定的除外的做法能在尊重当事人意思自治的前提下,能最大程度地避免相同中立者仲裁中调解的弊端的出现,同时还能在尊重当事人意思自治的情况下,最大限度地发挥该种做法的优势,因为有些情况下,当事人会出于对仲裁程序公正的考虑而拒绝采纳相同中立者仲裁中调解,但在有些情形下,双方当事人出于对纠纷解决效率的追求,而认为中立者事先了解了有关情况有助于其更有效地处理案件,因而当事人可能实际上更愿意相同中立者来参与整个仲裁中调解的全部程序。

　　不论是调解亦或仲裁都有一个共通的基础:

当事人意思自治原则,意思自治原则是仲裁与调解这两种纠纷解决方式的基石,所以,意思自治原则也是相同中立者仲裁中的调解制度的理论基石,此原则应当贯穿相同中立者仲裁中的调解制度的始终,是其首要原则和本质属性,是其赖以存在的基础。

当然,此原则也是攻克相同中立者仲裁中调解制度所面临的障碍的有力武器,即在当事人完全自愿的基础上选择了相同中立者仲裁中的调解制度作为自己纠纷的解决方式,当事人看中的是此制度的优点,有意愿来用此制度来解决纠纷,如果再以脱离当事人意思自治原则的方式来讨论这一模式存在的同一中立者问题的障碍未免远离了问题的真正实质。

因此,我们在完善相同中立者仲裁中的调解制度时也应充分尊重和保障当事人的意思自治,使当事人自治得以最大程度的发挥。

由此,在是否采纳相同中立者仲裁中调解模式的问题上,本文赞同原则上采纳不同中立者仲裁中调解模式,但当事人有约定的除外的具体做法。

　　参考文献

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