采购、施工合同和招投标常见法律问题.pptx

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1采购、施工合同和招投标常见法律问题集团法务部董晓利案例：

案例：

工程款结算风险公司与总包单位签订的建设工程施工合同中均明确约定“发包人在收到竣工结算资料后天内审计完毕，逾期视为认可承包人送审价为最终结算价”。

实际履行中，承包人向公司递交了竣工结算资料后，由于内部审批流程的问题，未在合同约定的审计期限内完成审计或提出异议；承包人在与公司沟通不顺的情况下，向法院主张以送审价作为最终结算价。

2合同是当事人之间的法律合同是当事人之间的法律工程建设施工合同司法解释：

工程建设施工合同司法解释：

第二十条当事人约定当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

3合同是当事人之间的法律合同是当事人之间的法律合同的主要条款1、主体2、标的3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点；7、违约责任；8、解决争议的方法。

珍惜立法的机会珍惜立法的机会第一部分：

合同订立中的常见问题第一部分：

合同订立中的常见问题一、合同主体常见问题二、合法性常见问题三、风险分担常见问题四、决策审查常见问题五、具体条款常见问题六、合同不完整采购、施工合同中的常见问题采购、施工合同中的常见问题1、主体是否合法2、是否有资质或许可等要求3、是否具备履约和责任承担能力6一、合同主体常见问题一、合同主体常见问题子公司和分公司的缔约资格资格欠缺的补救方法：

授权委托书711、主体是否合法、主体是否合法

（1）特殊主体要求例如，土地出让的出让方市、县人民政府土地管理部门？

开发区管理委员会？

822、特殊主体和资质要求、特殊主体和资质要求

（2）特殊资质要求例1，房地产开发承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；例2：

物业管理资质物业管理企业超资质承接项目例3：

发包人将项目发包给没有相应资质的人“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”9特殊主体和资质要求特殊主体和资质要求建设工程合同纠纷司法解释中的无效合同：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；4、承包人非法转包建设工程；5、承包人违法分包建设工程。

10特殊主体和资质要求特殊主体和资质要求关注点关注点1、印章和名称，落款与签字人是否一致、印章和名称，落款与签字人是否一致例1、非法定名称例2：

台头：

甲方万科企业股份有限公司；落款*万科企业有限公司万科企业有限公司（某一线公司）（某一线公司）例3：

某业主的父亲于2007年以该业主的名义与某一线公司签订了车位买卖协议、购买车位一个。

2009年因车位物业费交纳产生争议，该业主以车位购买时未经其本人授权为由，向法院起诉要求认定车位买卖合同无效、公司退回车位款。

在法庭审理中，该业主称其未授权、当初也不知道父亲以其名义签约，但他对其父亲以其名义签订合同的行为无异议。

法院据此判定，可以认定其父亲有签署协议的代理权，故车位买卖合同有效。

11主体审查中的形式问题主体审查中的形式问题关注点关注点2：

指代前后是否一致：

指代前后是否一致前言、正文、落款中的当事人指代应当一致。

前言、正文、落款中的当事人指代应当一致。

例1：

前言、落款：

发包人、承包人；正文：

甲方、乙方例2：

2012年某公司发现错签合同，涉及100多套房屋。

“乙方应按照法律及税务部门的有关规定缴交契税，关于乙方因购买该商品房而需缴交税款的具体金额以税务部门的规定为准（若税务部门以该商品房的购房款与本协议约定的装修工程款之和为基数计算需缴契税的，则有关装修工程款而产生的该部分契税仍由乙方承担）”12主体审查中的形式问题主体审查中的形式问题案例：

案例：

中中铁进军欧洲折戟铁进军欧洲折戟波兰波兰中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，一度引来低价倾销的讼争。

但现在，工期已经过去一大半，而工程量只完成不到20%。

中海外承认，要按13亿兹罗提的报价如期完工是不可能的事。

6月初，位于北京的中海外总公司最终决定放弃该工程，因为如果坚持做完，中海外联合体可能因此亏损3.94亿美元（约合25.45亿元人民币）。

波兰业主则给联合体开出了7.41亿兹罗提（约合2.71亿美元/17.51亿元人民币）的赔偿要求和罚单，外加三年内禁止其在波兰市场参与招标。

联合体中的波兰合作伙伴德科玛公司，亦可能在业主方的强硬追索下破产。

1333、是否具备履约和责任承担能力关于关于防止合作方防止合作方“金蝉脱壳金蝉脱壳”的特别的特别提示提示最近，受经济危机影响，部分项目的境外合作方资金出现困难，由此导致与我司合作项目的障碍，部分项目已出现合作中止。

在调研具体案例时，我们发现这些项目的合作方往往设立了没有偿付能力的壳公司，以其名义与万科合作；有的合作方派出的业务对接人没有明确授权，一旦发生争议便否认其代表公司的意思；有的涉外合作协议约定适用境外法律和选择仲裁机构处理纠纷。

这些手段都为它们采取“金蝉脱壳”策略做好了铺垫。

1433、是否具备履约和责任承担能力1、订立的程序是否合法，条件是否具备。

、订立的程序是否合法，条件是否具备。

2、订立的形式是否合法或有风险。

、订立的形式是否合法或有风险。

3、合同是否无效，或者存在无效条款。

、合同是否无效，或者存在无效条款。

4、是否存在违反地方规定的内容。

、是否存在违反地方规定的内容。

15二、合法性常见问题二、合法性常见问题例例1、法律要求招投标程序的；、法律要求招投标程序的；“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”例例2、法律或地方法规要求具备某种条件或限制的。

、法律或地方法规要求具备某种条件或限制的。

注意：

区别效力性规定和管理性规定。

注意：

区别效力性规定和管理性规定。

商品房买卖：

预售许可证1611、订立的程序是否合法，条件是否具备。

、订立的程序是否合法，条件是否具备。

例1、是否要求批准、备案或其他附加条件。

例2、是否适合证据保存。

合同的形式：

传真、电子、合同书1722、订立的形式是否合法或有风险。

、订立的形式是否合法或有风险。

原条款：

原条款：

5.1甲方或丙方通过*万科房修信息平台发送维修整改通知，乙方应在24小时内给予回复并将维修方案、维修进度、工期回复在该信息平台或以书面形式递交，同时组织维修人员；如乙方未在24小时内回复的，则视为乙方默认施工质量问题属实，甲方或丙方有权委派其他第三方维修。

18合同的形式合同的形式修改后修改后：

5.1甲方或丙方可以选择以下任何一种或多种方式向乙方送达维修整改通知：

（一）*万科房修信息平台；

（二）电子邮件；（三）短信方式；（四）书面方式；甲方或丙方向乙方送达维修整改通知后，乙方应在24小时内将维修方案、维修进度、工期在*万科房修信息平台上回复并以书面形式递交甲方和丙方，同时组织维修人员；如乙方未在24小时内回复的，则视为乙方默认施工质量问题属实，甲方或丙方有权委派其他第三方维修。

19合同的形式合同的形式案例：

案例：

邮件邮件往来协商合同，引起巨额往来协商合同，引起巨额索赔索赔集团内曾发生这样引起纠纷：

某公司职员A代表公司向某知名人士发送邮件（邮件抄送了公司领导），邀请其为公司代言人。

邮件明确了代言期限、价格、范围（全球排他）以及具体的代言活动安排。

该知名人士邮件回复表示同意。

其后，双方就签订合同书进行了磋商，但合同书签订前，公司表示拟终止代言，之后对方提出了巨额索赔。

20合同的形式合同的形式默示可能构成意思表示默示可能构成意思表示案例：

书面合同约定，乙方定期向甲方提供气象资料，合同有效期为一年。

一年期满后，乙方仍定期向甲方提供气象资料，甲方接收。

问：

对于上述有效期满后乙方提供的服务，甲方是否有义务支付对价？

21合同的形式合同的形式合同法合同法第四十条第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

要权利的，该条款无效。

合同法合同法第五十二条第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同法合同法第五十三条第五十三条合同中的下列免责条款无效：

合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

失的。

司法解释二：

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条司法解释二：

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

当认定该格式条款无效。

2233、合同是否无效，或者存在无效条款、合同是否无效，或者存在无效条款注意不同的合同性质类别具有各种特殊性。

举例：

1、定金超过20%的部分。

2、租赁合同超过20年的部分。

3、借款合同利率超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）部分的利息。

4、工程强制性规定2333、合同是否无效，或者存在无效条款、合同是否无效，或者存在无效条款例1：

商品房交付：

天津-交付使用许可证例2：

空置房物业费：

无锡七折例3：

物业费、车位费、电梯费、装修管理费等例4、物业管理用房的面积2444、是否存在违反地方规定的内容、是否存在违反地方规定的内容1、风险分担是否合理。

2、交易实施的安全。

3、考虑合同纠纷发生的可能。

25三、风险分担常见问题三、风险分担常见问题例1：

本工作订单于2011年5月30日或我方开始提供服务之日（以较早的日期为准）开始，于2011年7月30日或我方完成服务之日（以较晚的日期为准）终止。

例2：

乙方应赔偿对甲方造成的损失，赔偿金额为已收取设计费为上限。

例3：

设计可以突破中国国内现有规范。

例4：

只有一方（我方）的违约责任。

例5、货物风险转移时间。

2611、风险分担是否合理、风险分担是否合理连带保证还是一般保证？

连带保证还是一般保证？

我方的意见：

乙方对供方的所有行为和债务均向甲方和需方承担无条件的连带责任保证，对供方的任何违约行为，甲方或需方有权直接要求乙方承担。

对方的意见：

乙方确保供方按照本协议和采购合同的要求履行义务，如供方无法履行，乙方有义务替其履行。

2711、风险分担是否合理、风险分担是否合理例1：

业主同意如发生上述提供质量保证范围的问题，30天内书面通知_公司（制造商）。

如未及时书面通知制造商，将免除此质量保证所承诺的责任。

例2：

所订购产品所有权以及灭失或损害的风险，包括但不限于损坏、灭失及质量变化，均应于产品离开*仓库时转移至客户。

如产品运输系*自行安排，*客户服务部门负责处理相关索赔事宜。

2811、风险分担是否合理、风险分担是否合理某合同审批中的保留意见：

合同只有最终完成时间，没有过程控制时间节点，而且签订后一次性支付50%，不利于风险控制。

2922、交易实施的安全交易实施的安全

（1）是否有违约条款；

（2）是否需制订解约条件；（3）是否有争议解决条款。

3033、考虑合同纠纷发生的可能、考虑合同纠纷发生的可能修理修理采取补救措施采取补救措施更换更换重作重作退货退货违约违约减少价款或报酬减少价款或报酬责任责任继续履行继续履行损害赔偿金损害赔偿金违约金违约金定金定金31违约责任违约责任违约金、定金、赔偿金