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计算机软件知识产权保护

计算机软件知识产权保护论文

计算机软件的知识产权保护是一个不断演进的课题。

自从20世纪60年代软件产业.兴起以来，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显。

计算机软件的知识产权究竟以何种法律方式保护更为妥善一直是世界各国反复权衡，争论已久的议题。

　　随着软件产业的迅猛发展，全球贸易的日益繁荣和网络时代的到来，计算机软件知识产权保护模式的研究也要求更加深入，更加迫切。

本文试从法理和技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍和评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，提出构建我国计算机软件知识产权保护模式的基本思路，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。

文献回顾的范围主要涉及2005年至2010年公开发表的论文、出版的教材、专著以及在各种有关科技法的会议上的讲话等。

　　一、计算机软件概述 

（一）计算机软件的定义 

　　在我国计算机软件包括计算机程序及其文档。

我国新修订的《计算机软件保护条例》中规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。

文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

（二）计算机软件的知识产权特征 

　　知识产权作为保护智力劳动成果的私权，是无形的财产权。

如同物权对人们权利的保护一样，只有将“知识”或者“智力成果”产权化才能有效的保护人类的劳动成果，并为之带来经济利益；才能激发起整个社会的创造欲望，进而推动人类社会的发展进步。

按照目前国内主流的学术观点，知识产权具有“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”和“可复制性”五大基本特征。

计算软件作为为人类的智力劳动成果，毫无疑问应该成为知识产权的保护对象。

而且，计算机软件与知识产权的五个基本属性完全相符。

但是，计算机软件同时又具有其自身独特的知识产权特征。

对于计算机软件基本与独具的知识产权特征分别介绍如下：

　　1、计算机软件的基本权利特征 

　　计算机软件具有“无形性”。

计算机软件的研发思想是计算机软件的“灵魂”，研发人员的智力劳动产生的价值可以用不同的代码作为载体。

软件作为一种知识产品，作为智力劳动的成果，其“无形性”是显然的。

　　计算机软件具有“专有性”。

“专有性”是一项具有排他性的权利，即知识产权的有效性是针对所有权利人以外的人。

它赋予权利人在一定地域和时间之内“独占权”。

计算机软件的“专有性”在其专利权中体现的最为明显。

　　计算机软件具有“地域性”。

计算机软件符合著作权法中作品的定义，因而受到著作权法的保护，其著作权也只能在国内和相关的著作权协议缔约国内受保护。

商业秘密保护也是如此。

　　计算机软件具有“时间性”。

计算机软件虽是研发人员的劳动成果，但每个软件无一例外都是借鉴了前人的智力成果。

因此计算机软件的知识产权保护期限的设定和传统的知识产权保护对象的保护期限设定的目的是一致的，都是为了既维护权利人的利益又保障社会公众的利益。

　　计算机软件具有“可复制性”。

计算机软件是由计算机语言编写而成的，其“可复制性”是显而易见的，这也是计算机软件最典型的特点。

　　2、计算机软件独特的知识产权特征 

　　计算机软件作为特殊的知识产权客体，存在着有别于传统知识产权客体的特征：

　　第一、计算机软件著作权中的财产权具有不完整性。

传统的文字作品具有翻译权，如果将一种文字的作品翻译为另外一种文字，需要征得作者的同意并支付相应的费用。

但是计算机软件这种数字作品，没有这项权利，不同计算机语言之间的“抄袭”不应认定侵犯著作权。

　　第二、计算机软件的专利权带有较强模糊性。

与传统的专利权客体不同，计算机软件的专利侵权大都体现在无形的计算机语言上。

对于实现特定功能而言，相同的计算机语言可以有不同的表达，不同的计算机语言也可以实现完全相同的功能。

虽然学界提出了“等同原则”，以期对于计算机语言的“非实质性相似”做出合理的界定，但是因该原则在理论上存在不同的适用原则，因而并没有消除计算机软件专利权的这种模糊性特征。

　　第三、计算机软件商业秘密保护难度较大。

反向工程和开源运动都对计算机软件的商业秘密形成冲击。

另外软件的形成过程都不同程度的带有一定的信息，究竟所带有的信息量达到何种程度，才算商业秘密，尚有争议。

因此计算机软件的商业秘密的保护难度比传统的商业秘密客体大，很多商业秘密侵权案件都由于举证难度大而败诉。

　　第四、计算机软件具有作品属性、技术性特征和商业价值，所以计算机软件可以兼有著作权、专利权和商业秘密三种属性。

虽然商业秘密需要秘密性构成要件，专利权的取得必须以技术公开为前提，因此同一计算机软件不能享有专利权的同时成为商业秘密的客体，二者不可兼得。

但是计算机著作权和专利权及商业秘密都是相容的，这是因为计算机软件作为数字作品，其著作权自完成之时自动取得，是“天然”的，著作权是知识产权最初的形态，是一种“自然权利”，具有“天赋性”。

而专利权，需要主管行政机关依法确认而产生即所谓的“行政确权”，商业秘密需要作为秘密信息采取保密措施，因此著作权和这两者均不冲突。

　　总之，计算机软件符合知识产权的基本特征，具备知识产权的基本属性，但是鉴于计算机软件本身特殊的技术性，又有着与传统知识产权客体不同的内在属性与外部特征。

与传统客体的知识产权相比，计算机软件的专利权保护往往更容易“过”，而著作权和商业秘密则更容易表现出“不及”。

计算机软件作为高科技产业，其技术更新之快可谓日新月异，计算机软件的法律保护对于传统的知识产权理论提出了挑战。

　　（三）计算机软件知识产权保护的意义 

　　一套软件的研发需要一些专业人员花费相当多的时间进行创造性的智力劳动，经过结构设计、编写、不断的修改调试，最终达到用户需要的某种功能，实现它的社会价值。

而且现在的软件功能越来越强大，结构也越来越复杂，一个大型软件的开发往往通过模块化的创作方式，有人从事整体结构的设计，有人从事具体模块任务的编程，有人从事后期整合和调试。

一些大型的商业软件开发都需要一个庞大的团队甚至几家软件公司共同投入大量人力、物力、财力和时间，通过艰巨的创造性的智力劳动才得以实现。

所以软件的开发是需要开发者投入相当高的成本的，而他们这样做的动力则源于可预期的更高额的利益回报。

　　同时，由于和其他知识产品一样，计算机软件可以被剽窃模仿和广泛的无限次的复制，使侵权者能够以几乎忽略不计的成本享受他人的劳动成果，甚至从中赚取暴利。

这样计算机软件权利人的利益会受到极大的伤害，势必会打击他们进行新软件开发的积极性。

如果我们对计算机软件知识产权保护不力，必然会阻滞了这个产业的健康发展，甚至影响到社会的经济繁荣和科技进步。

事实证明，在整个世界范围内，计算机软件知识产权保护问题的普遍性和紧迫性已经愈加明显了。

　　二、计算机软件法律保护的历史沿革 

（一）国际计算机软件法律保护的历史发展 

　　计算机软件的法律保护问题，最初在20世纪60年代由德国学者提出。

后来，包括英、美、德等国学者在内的许多国家的学者就此问题提出了多种保护方案。

WIPO（WorldIntellectualPropertyOrganization）也成立了专门的工作小组，于1978年发表了《保护计算机软件示范法条》，对各国保护软件提出立法建议。

WIPO还于1983年提出了《计算机软件保护条约》草案，以期建立软件的国际保护制度。

但由于多种原因，这些建议和方案最终都未能通过。

　　最早提出利用著作权保护计算机软件的是美国。

美国版权局在1964年表示：

“对于计算机程序是否具有版权，这一点尚不能确定，但可以根据现行的《版权法》（即1909年美国版权法）接受计算机程序的版权登记，并让法院去对具体案件中版权的有效性作出判断。

” 

　　1972年11月4日，菲律宾在其《知识产权保护法》中，明确将“计算机程序”作为“文学艺术作品”的一类，列入著作权保护的对象，成为世界上第一个在《著作权法》中明文保护计算机程序的国家。

　　此后，美国于1976年和1980年两次修订著作权法，明确用著作权法保护计算机程序，并结合计算机程序的特点作了一些具体规定。

　　计算机软件技术、产业的发展及其带来的巨大经济利益，使得软件产业占重要经济地位的发达国家特别是美国，要求其他国家对软件采取保护政策。

1986年开始的有关关税与贸易的谈判，虽然当时圆桌协议未最后达成，但有关知识产权的TRIPS协议己实际达成。

1991年5月欧共体有关计算机程序保护的指令第1条第1款规定将电子计算机软件作为伯尔尼公约的文字作品保护。

1994年的《与贸易有关的知识产权协议》和1996年的《世界知识产权组织著作权条约》都明确规定了计算机程序作为文字作品来保护。

　　由于计算机软件具有技术性和作品性的双重性质，而著作权法只保护作品的表达，对作品中所蕴含的观念、概念、原理、发现等思想概念则不予保护，这使国际社会在软件保护实践中深感著作权法的不足，于是人们开始重新寻求专利法的保护。

　　在专利制度建立之初，世界各国几乎无一例外地排除了对计算机软件的专利保护，认为计算机软件属于数字法则或方法，不属于专利法计算机程序与硬件结合具有可专利性的判决。

1991年，在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，肯定了国际上用专利法保护软件的发展趋势。

　　总之，计算机软件的法律保护问题越来越受到广泛的重视，同时也得到了充分的保护。

（二）我国对计算机软件的保护 

　　我国的计算机软件立法一开始并未打算采取著作权保护的方式，而是准备采取单独立法的模式，并且也按照这种思路进行立法的起草工作。

在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体。

因此，在1990年颁布的著作权法中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时规定另行制定单独的保护办法。

1991年6月4日国务院发布《计算机软件保护条例》。

　　随着我国的经济、社会、法律、科技的发展变化，《著作权法》和《计算机软件保护条例》逐渐不能满足规范社会行为的需要，特别是我国由计划经济向市场经济的转变，加入世界贸易组织，以及世界经济一体化的影响和信息技术、通讯技术日新月异的发展变化，要求必须更新、修订《著作权法》和《计算机软件保护条例》。

于是，2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》，同年12月20日国务院颁布新《计算机软件保护条例》，1991年的《计算机软件保护条例》同时废止。

　　期间，我国还制定了一系列相关的法规、规章，签署了有关的国际公约。

1991年1月19日机械部颁布实施《计算机软件产品开发的标准化规范化要求》。

1992年4月6日机械电子工业部颁布实施《计算机软件著作权登记办法》。

1992年9月25日国务院颁布《实施国际著作权条约的规定》。

1992年加入《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，与美国签订了《中美知识产权谅解备忘录》，并颁布了《实施国际著作权公约的规定》。

1994年10月19日国家版权局颁布实施《关于计算机软件著作权管理的通知》，同年全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。

1995年8月23日《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》规定任何单位在其计算机系统中不得使用XX的计算机软件。

1995年国务院颁布《知识产权海关保护条例》。

1997年10月1日施行的新《刑法》中设立“侵犯知识产权罪”，同时废止《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。

1999年2月24日国务院办公厅颁布《国务院办公厅转发国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件通知的通知》。

1999年3月巧日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过，10月1日起施行《中华人民共和国合同法》第137条规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。

2002年2月20日国家版权局颁布《计算机软件著作权登记办法》。

　　这一系列的法律、法规、规章的制定和适用，构成我国软件著作权法保护的基本框架，使计算机软件获得了基本的法律保护。

　　我国从立法上把软件作为著作权保护客体之一，在制定专利法过程中，对计算机软件能否获得专利采取了极为慎重的态度。

在我国随1985年《专利法》一起诞生的《审查指南》中，对含有计算机软件的发明专利的审查条件做了这样的规定，如果计算机软件获得了专利权，就一定是作为硬件的附属物附随硬件所得到的权利，单独的软件是不能获得专利权的。

其后，我国分别在1992和2000年两次修改《专利法》，但是在计算机软件专利保护问题上没有太多的改变，基本上保持了原来的立场。

随着主要发达国家计算机软件相关发明专利保护的发展，特别是商业方法专利发明和计算机程序载体发明逐渐成为可专利主题，我国计算机软件相关发明可专利性的规定显然已较落后，《审查指南》中的一些规定显得不够深入具体，可操作性不强，缺乏对商业方法和计算机程序载体的可专利性的规定，而实际上我国己经受理了这样的专利申请。

　　三、计算机软件知识产权保护模式的比较研究 

　　当计算机软件在20世纪60年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用什么方式来保护其权利。

纵观国际上普遍流行的知识产权保护模式，大致可以分为著作权保护模式、专利保护模式、商业秘密保护模式等不同方式。

笔者认为不同的保护模式适用范围不同，保护效果亦有较大区别，下面将分析不同保护模式各自的优缺点。

（一）著作权保护模式 

　　1、计算机软件著作权保护的优势 

　　第一、自动保护，自愿登记 

　　我国《著作权法》规定，计算机软件一旦完成开发，不论其是否发表，均开始受著作权法保护。

计算机软件的著作权“自动”生效，对于权利人来讲是非常便捷的。

另外以自愿登记为原则的《计算机软件著作权登记办法》实施以来，登记的程序也更为简单、快捷。

2008年我国计算机著作权登记量继续保持快速增长，全年登记量是2006、2007两年登记量的总和，全年软件登记总量为49087件，同比增长91.25%。

其中软件著作权的登记量47398件，占软件登记总量的96.56，同比增长93.3%，充分说明了计算机软件著作权的优势地位和不可替代的主流地位。

　　第二、促进科技进步 

　　由于著作权只保护计算机软件不被他们复制，而不保护计算机程序的总体设计。

因此其他开发者能够研究、利用、借鉴已获得著作权保护的计算机软件，并利用其思想、算法等创作新软件，推动软件的整体发展。

　　2、计算机软件著作权保护的弊端 

　　第一、保护程度低。

版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。

从软件的外观上看，可以将软件视为普通的文字作品进行保护。

但从实用性角度来说，计算机软件能够与硬件结合实现某种特定的功能，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素。

由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的“思想”，这实际上抹杀了软件的核心价值。

　　第二、传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。

软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，主要表现在“发表权”与“修改权”这两项权利上。

一方面计算机软件，特别是商业软件其计算机程序当中的源代码不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。

另一方面软件作品的著作权人具有保持作品的完整性，不允许他人XX修改的权利。

软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。

因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能公开发表自己已经修改后的更加完善的软件作品，这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。

　　第三、版权保护只阻止了复制，并不能保护软件非法使用。

事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止XX的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。

软件只有在使用时才能体现软件的工具性价值，而软件权利人的利益也是通过软件的使用来实现。

如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。

（二）专利权保护模式 

　　1、计算机软件专利保护的优势 

　　第一、专利权保护计算机软件的核心内容，也就是软件的总体设计，又称为数据结构。

计算机版权保护占优势地位，但计算机软件毕竟不是文学作品，它具有工具性价值，运行它能够实现技术性的效果。

专利可以保护软件的创意，并且保护由这个创意编写的计算机程序的源代码。

　　第二、专利保护具有独占性，排他性。

一旦发明创造获得专利权，其他的相同发明不再受保护，甚至不能使用，这对强调保护计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。

　　第三、专利保护能够推动软件产业的快速发展。

专利法要求专利人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发给社会带来的人力、财力资源的浪费。

同时也可以避免权利人为保密而花费的大量精力和费用。

　　第四、能够为权利人带来可观的利润回报。

　　2、计算机软件专利保护的弊端 

　　虽然用专利保护计算机软件具有其可行性，但是专利法对所要求保护的对象有严格的标准。

专利保护的弊端：

　　第一、审查难度大，审查周期较长。

首先发明必须具有新颖性、创造性和实用性。

软件必须是“首创的”才会具有新颖性，这对大多数软件而言难以达到。

每年软件生产数量巨大，如果大部分申请专利，将会增加审查的难度和审查周期，往往会达到两年以上。

也许专利申请还没审结，其软件的畅销期已经过去。

　　第二、专利的公开性与软件开发者的意愿背离。

依专利法，专利申请被受理后，要进行早期公开，计算机程序方便模仿和复制，并且发现侵权也比较困难，因此和其它技术相比计算机程序公开更容易受到侵害，这就意味着专利权人难以从根本上保护自己的软件专利权。

　　（三）商业秘密的保护模式 

　　1、商业秘密保护的优势 

　　和专利保护相比，商业秘密保护具有得天独厚的优势。

权利人申请专利是为了防止日后他人也有同样的发明，但是自己没有申请专利，就会被后发明者在申请专利上占先。

如果企业确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那么就可以选择商业秘密的途径保护自己的成果，而无需申请专利。

可见商业秘密保护的优势在于：

　　第一、秘密性。

计算机软件的源代码往往只有软件的开发者才有，保密性很强。

　　第二、便于维权。

因为知晓商业秘密的范围较小，往往是公司的高层员工或，合作伙伴。

因此在打击侵权方面，商业秘密也具有其他保护手段所没有的优势。

　　第三、时间上的无限性。

只要权利人采取的保密措施足够不被公众知晓，就可以一直享有该商业秘密。

　　2、商业秘密保护的弊端 

　　第一、成本较大，需要制定严密的保护措施防止泄密。

软件的知情者包括软件的开发人员、使用者和知情的其他人等，软件所有人为了保守商业秘密，需要与每一位知情者签订保密协议，给付高额费用以阻止其泄密或跳槽。

　　第二、不具有排他性。

不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。

　　（四）对著作权、专利权、商业秘密的综合保护比较研究 

　　尽管我们已经对计算机软件的三种保护方式进行了论述，但是在确定哪一种方式对于计算机软件的保护更为适当时，应当对三种方式进行综合比较分析。

　　1、从保护期限上分析 

　　专利法保护的时间最短，著作权法保护的时间较专利法保护长，商业秘密的保护期限则没有时间限制，只要权利人对其商业秘密采取了保密措施，就可以无限期地享有权利。

　　2、从保护内容上分析 

　　专利权保护的内容最窄，仅保护计算机程序与其他要素、设备共同结合而成的技术方案。

著作权保护的范围较专利权保护为宽，既可以保护计算机程序，也可以保护计算机软件的文档。

商业秘密保护的范围最宽，既可以保护计算机程序，也可以保护文档，还可以保护不受专利权和著作权保护的算法、流程、计划等智力活动的方法。

　　3、从独占性上分析 

　　专利权保护具有最强的独占性，任何人不经专利权人许可，不得实施专利方法或制造专利产品。

而著作权法则具有较专利权弱但较商业秘密强的独占性，著作权人有权禁止他人复制、抄袭自己的软件，即使在他人侵权后，也不妨碍其对此后的侵权人追究侵权责任。

而商业秘密则一旦被泄露出去，无论权利人是否追究了侵权人的责任，都会导致商业秘密不复存在的可能，使其可能无法追究此后使用其商业秘密人的责任。

　　4、从创造性上分析 

　　专利权保护要求计算机软件具有“首创性”，这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求和“申请在先的原则”。

著作权保护只要具有“独创性”即可。

　　通过上面的综合比较，我们可以看出，尽管从总体上讲对计算机软件采取著作权保护相对于专利保护和商业秘密保护来讲有优势，但如果从某个局部上看，对计算机软件采取专利保护或商业秘密保护也具有著作权保护所不具备的优点。

因此，如何有效发挥各种保护的优势，以使计算机软件能够得到全面有效的保护，就是权利人所必须面对的问题。

　　四、构建我国计算机软件的知识产权保护制度 

　　通过对计算机软件知识产权法律保护手段的利弊分析，我们可以看到由于计算机软件的工业产品特性，所以决定了其保护手段的特殊性。

其实，近年来日本、韩国、巴西等国都曾尝试对计算机软件保护专门立法。

通过专门立法来保护计算机软件，既能结合著作权法、专利法和商业秘密法保护的优点，又能避免它们各自固有的缺憾。

这种立法体例代表了一种方向，但是目前还未能得到广泛的共识，同时也缺乏相应的国际条约体系作为支撑，但作为一种新的解决之道，笔者仍然看好这种保护手段。

　　同时我们也应该认识到：

软件的专门立法虽然是最完美的但却不是最实际的。

出于法律秩序的求稳性和保守性，目前，在软件著作权保护占主导并不断扩大专利保护的国际大环境下，在全世界范围内推行一种全新的软件专门立法保护制度也是不现实的，我国也不可能另辟蹊径。

从上文叙述中我们也可以看到，我国也是在著作权法下对软件加以保护的，同时辅之以专利法、商业秘密法等。

因为如果把计算机软件完全纳入著作权法保护体系，将会“从根本上破坏著作权的理论基础”；而如果把它完全纳入专利法保护体系，也势必会降低专利法原有标准。

因此，鉴于计算机软件的复杂特性，现有的任一知识产权法律都不可能对计算机软件提供充分的、全面的、彻底的保护。

目前，在软件专门立法未果的情况下，对现有的知识产权法律制度进行整合以实现对软件的适当、充分的保护不失为一个不错的选择或者说是一种权宜之计。

结合我国的立法和司法现状，我们应建立起以著作权法为主、专利法、商业秘密法等法律为补充的综合法律保护体系。

这一法律体系要达到的目标是既能弥补单一法律保护的不足，又能达到各种法律相互配合运作，这样软件权利人就可以根据自己的需要选择一种和多种保护方式维护自己的合法权益。

　　由于著作权法的门槛相对较低，因此开发完毕投入流通的绝大多数计算机软件都可以获得著作权法的保护。

结合我国的立法和司法现状，当前和今后的相当长时期内，加强软件的著作权保护始终是我国软件知识产权保护的重点。

但是著作权法对软件提供的保护是不充分的，它只能在软件流通这一环节有效抑制非法复制，却不能在软件使用这一环节有效保护权利人的利益。

而专利法对软件思想的保护有利于权利人对软件使用的控制，赋予权利人对软件使用较强的垄断权，这在一定程度上与软件的功能性相适应。

但是，与传统的专利技术相比，计算机软件的创造性一般是很低的，尽管在审查软件专利时可以对“三性”、权利要求等许多方面的标准予以适当的调整，但即使这样，也仅有极少数计算机软件能够获得专利法保护。

因此，对于大多数计算机