风险负担规则.ppt

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风险负担规则风险负担规则一、概说一、概说1、“风险风险”的概念的概念“风险风险”一词，在不同场合使用有不同的意义，如经济学意义上的风险一词，在不同场合使用有不同的意义，如经济学意义上的风险是指是指“人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合定目标发生多种偏离的综合”。

但在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当但在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。

包括以下情况：

事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。

包括以下情况：

（11）给付风险（或称履行风险），）给付风险（或称履行风险），即因不可归责于债务人的事由即因不可归责于债务人的事由而导致嗣后履行不能时，债权人能否请求重新给付；而导致嗣后履行不能时，债权人能否请求重新给付；（22）价金风险，）价金风险，即因不可归责于双方的事由而导致标的物灭失时，即因不可归责于双方的事由而导致标的物灭失时，其价金之危险由谁负担。

其价金之危险由谁负担。

所谓风险负担，是指上述风险应由谁来负担，换言之，就是所谓风险负担，是指上述风险应由谁来负担，换言之，就是将上述风险在债权人和债务人之间进行分配。

另外还有一个与风将上述风险在债权人和债务人之间进行分配。

另外还有一个与风险负担相类似的概念险负担相类似的概念“风险转移风险转移”，其实二者并无太大差别，只，其实二者并无太大差别，只是从静态与动态的不同角度考察而已。

是从静态与动态的不同角度考察而已。

22、“不可归责事由不可归责事由”的含义的含义要明确风险负担的含义，必须理解何为要明确风险负担的含义，必须理解何为“不可归责事由不可归责事由”？

合同法合同法并没有对并没有对“不可归责不可归责”的含义作出明确规定，而其在分的含义作出明确规定，而其在分则则231条中又使用了条中又使用了“不可归责不可归责”的字眼（该条直接借鉴了台湾民法的字眼（该条直接借鉴了台湾民法435条）。

条）。

这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。

近代民法最初以这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。

近代民法最初以“过错过错”为合为合同责任的归责条件，那么不可归责就是指同责任的归责条件，那么不可归责就是指“没有过错没有过错”。

但现代合同法已经。

但现代合同法已经完成了由完成了由“过错过错”责任向责任向“严格责任严格责任”的转化，我国的转化，我国合同法合同法107条也采纳条也采纳了严格责任，所谓严格责任，了严格责任，所谓严格责任，是指除非有法定的免责事由，是指除非有法定的免责事由，否则债务人没有否则债务人没有履行债务就要承担违约责任，而不考虑债务人有无过错。

履行债务就要承担违约责任，而不考虑债务人有无过错。

合同法合同法的法定的法定免责事由为不可抗力。

因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定或约定的免责事由为不可抗力。

因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定或约定的免责事由而导致的不利状态。

免责事由而导致的不利状态。

注意：

注意：

（11）严格责任并非贯穿于整个合同法，分则中的一些具体合同仍然遵循）严格责任并非贯穿于整个合同法，分则中的一些具体合同仍然遵循过错原则，这时过错原则，这时“不可归责不可归责”仍然是仍然是“没有过错没有过错”的意思；的意思；（22）合同法合同法231231条（租赁合同的风险负担）使用的条（租赁合同的风险负担）使用的“不可归责不可归责”字字眼，其含义也应当为眼，其含义也应当为“没有过错没有过错”，这是因为租赁合同中承租人对标的物的这是因为租赁合同中承租人对标的物的妥善保管性质上属于附随义务，以过错为归责原则。

妥善保管性质上属于附随义务，以过错为归责原则。

二、二、“风险负担风险负担”的一般规则的一般规则大陆法和英美法的理论在大陆法和英美法的理论在“风险风险”含义上的阐释并不相含义上的阐释并不相同，前者仅指同，前者仅指价金风险价金风险，后者的范围则要大得多，除了履行，后者的范围则要大得多，除了履行风险、价金风险外，还包括了预期利益风险和标的物损毁、风险、价金风险外，还包括了预期利益风险和标的物损毁、灭失的风险。

尽管如此，这也仅仅是表述差异，在对风险的灭失的风险。

尽管如此，这也仅仅是表述差异，在对风险的最终分配上，二者并无太大差别。

综观各国的规定，对于风最终分配上，二者并无太大差别。

综观各国的规定，对于风险负担的一般规则主要有以下两种体例：

险负担的一般规则主要有以下两种体例：

（11）债权人主义）债权人主义;（22）债务人主义）债务人主义;（33）所有人主义）所有人主义;（44）交付主义）交付主义;（55）合理分担主义。

）合理分担主义。

我国我国合同法合同法总则并没有对总则并没有对“风险风险”问题问题作出一般性规定，相关规定散见于作出一般性规定，相关规定散见于合同法合同法分则分则中。

但按照中。

但按照合同法合同法94条的规定，在因不可抗力条的规定，在因不可抗力而导致合同目的无法实现的情况下，当事人可以解除合同。

尽而导致合同目的无法实现的情况下，当事人可以解除合同。

尽管这并非基于风险负担的名义，但客观上却是对风险的一种分管这并非基于风险负担的名义，但客观上却是对风险的一种分配：

配：

（1）不可抗力是不可归责于当事人双方的免责事由，合）不可抗力是不可归责于当事人双方的免责事由，合同签定后发生不可抗力致使合同目的无法实现（履行不能），同签定后发生不可抗力致使合同目的无法实现（履行不能），这时赋予当事人合同解除权；这时赋予当事人合同解除权；

（2）合同一经解除，双方债务消灭，即一方得以免除履）合同一经解除，双方债务消灭，即一方得以免除履行义务，另一方亦无需为对待给付。

行义务，另一方亦无需为对待给付。

由此可见，我国合同法并没有直接对履行风险和价金风险由此可见，我国合同法并没有直接对履行风险和价金风险进行分配，而是通过合同解除制度，间接达到风险分配的效果。

进行分配，而是通过合同解除制度，间接达到风险分配的效果。

当然，如果解除权人不选择解除合同，虽然这时权利人的债权当然，如果解除权人不选择解除合同，虽然这时权利人的债权已无法实现，但其自愿承受风险，也不无不妥。

已无法实现，但其自愿承受风险，也不无不妥。

三、买卖合同的风险负担三、买卖合同的风险负担11、142142条之简析条之简析合同法合同法142142条规定：

标的物毁损、灭失的风险，条规定：

标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对这条规定具体分法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对这条规定具体分解如下：

解如下：

（1）该规定与世界立法潮流相符，是关于标的物毁损、灭失的风险负）该规定与世界立法潮流相符，是关于标的物毁损、灭失的风险负担，由于标的物的毁损和灭失直接影响价金给付债务人是否应继续给付，因担，由于标的物的毁损和灭失直接影响价金给付债务人是否应继续给付，因此这实际上是对买卖合同价金风险的分配。

此这实际上是对买卖合同价金风险的分配。

（2）标的物毁损、灭失的风险转移以交付为准，在交付前由出卖人承）标的物毁损、灭失的风险转移以交付为准，在交付前由出卖人承担，其后果是：

标的物因不可归责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）担，其后果是：

标的物因不可归责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）丧失对买受人（价金给付债务人）的价金请求权。

这相当于价金风险负担的丧失对买受人（价金给付债务人）的价金请求权。

这相当于价金风险负担的债权人主义效果。

债权人主义效果。

（3）标的物在交付后风险由买受人承担，其后果是：

标的物因不可归）标的物在交付后风险由买受人承担，其后果是：

标的物因不可归责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）仍得向买受人（价金给付债务责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）仍得向买受人（价金给付债务人）请求支付价金。

这相当于价金风险负担的债务人主义效果。

人）请求支付价金。

这相当于价金风险负担的债务人主义效果。

（4）标的物部分灭失时，其因风险负担之价金按比例减少，但残留的）标的物部分灭失时，其因风险负担之价金按比例减少，但残留的部分标的物对买受人无益的，风险负担之价金仍按全额计算。

部分标的物对买受人无益的，风险负担之价金仍按全额计算。

（5）法律另有规定或当事人另有约定的，从之。

）法律另有规定或当事人另有约定的，从之。

22、交付的含义、交付的含义风险转移采交付主义的理论基础是：

风险控制的有风险转移采交付主义的理论基础是：

风险控制的有效激励制度，货物在谁手中，谁就较容易保护货物，而谁效激励制度，货物在谁手中，谁就较容易保护货物，而谁就应承担货物风险。

就应承担货物风险。

所谓所谓交付交付，指的是标的物的移转占有，在承认物权行为的国，指的是标的物的移转占有，在承认物权行为的国家，交付一般包含了所有权转移的意思，但按照我们国家的通说，家，交付一般包含了所有权转移的意思，但按照我们国家的通说，所有权转移的意思已经包含在债权合同里，交付只是一个履行债所有权转移的意思已经包含在债权合同里，交付只是一个履行债务的事实行为。

务的事实行为。

所有权的转移与风险的转移具有可分性，在一般情况下，交付是财产所所有权的转移与风险的转移具有可分性，在一般情况下，交付是财产所有权转移的生效要件，但在很多情况下，所有权的转移时间与风险转移时间是有权转移的生效要件，但在很多情况下，所有权的转移时间与风险转移时间是不一致的。

交付不一致的。

交付包括现实的交付和观念的交付（简易交付、指示交付、占有改包括现实的交付和观念的交付（简易交付、指示交付、占有改定），定），风险的转移不限于现实交付的情况。

下面分别阐述：

风险的转移不限于现实交付的情况。

下面分别阐述：

（11）现实交付，）现实交付，简单的说就是将标的物直接转移对方控制、简单的说就是将标的物直接转移对方控制、支配。

不过其支配是否转移，通常依交易观念确定，这时风险发生转移。

支配。

不过其支配是否转移，通常依交易观念确定，这时风险发生转移。

随着现代社会的发展，现实的交付还可以表现各种特殊的形态，例如当事随着现代社会的发展，现实的交付还可以表现各种特殊的形态，例如当事人往往假借他人之手实行现实交付。

人往往假借他人之手实行现实交付。

根据相关理论以及根据相关理论以及合同法合同法141、144、145条条的规定，总结如下：

的规定，总结如下：

一是通过占有辅助人而交付，一是通过占有辅助人而交付，如债务人通过其雇员交如债务人通过其雇员交付货物；付货物；二为通过占有媒介而为交付，二为通过占有媒介而为交付，最典型就是通过第三人的运输最典型就是通过第三人的运输（送交之债）履行，出卖人与承运人签定运输合同，买受人（收货人）依据运（送交之债）履行，出卖人与承运人签定运输合同，买受人（收货人）依据运输合同的指定，取得标的物的占有返还请求权，标的物即移转于买受人间接占输合同的指定，取得标的物的占有返还请求权，标的物即移转于买受人间接占有，因此，货交第一承运人后，交付完成，风险也随之转移；有，因此，货交第一承运人后，交付完成，风险也随之转移；三是隔地交付的问题，三是隔地交付的问题，即当事人虽约定采用第三人运输的方式交付即当事人虽约定采用第三人运输的方式交付货物，但当事人明确约定了交付地点的，则应遵循其意思，须在约定的地点交货物，但当事人明确约定了交付地点的，则应遵循其意思，须在约定的地点交付后，风险才发生转移；付后，风险才发生转移；四是送货上门四是送货上门（赴偿之债）（赴偿之债）时，时，需在买受人的住所或指定的地点需在买受人的住所或指定的地点完成交付，风险才转移，因此时承运人是出卖人本人或其占有辅助人；完成交付，风险才转移，因此时承运人是出卖人本人或其占有辅助人；五是买受人自提五是买受人自提（往取之债）（往取之债）货物时，货物时，出卖人的住所或由其出卖人的住所或由其指定的地点为交付地，于交付地交付完成后，风险转移；指定