建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律实务20130320.ppt

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周吉高上海建领城达律师事务所主任上海律协建设工程业务研究委员会主任上海工商联房地产商会法律分会会长中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员13601624028本本讲讲座座的的主主要要内内容容（按代理思路整理）（按代理思路整理）一、起诉的条件一、起诉的条件二、司法审价与否二、司法审价与否三、司法审价范围三、司法审价范围四、司法审价依据四、司法审价依据五、审理程序及司法审价报告质证五、审理程序及司法审价报告质证六、代理人主要工作六、代理人主要工作【思考】1、是不是说工程审价是当事人自己的事？

2、是不是说工程审价是审价单位的事,审价单位说了算？

33、如何获得有利的审价报告？

不利的审价报告如何推翻？

、如何获得有利的审价报告？

不利的审价报告如何推翻？

一、起诉条件一、起诉条件条件之一：

工程质量验收合格【法律依据】1、合同法第二百七十九条规定：

建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。

2、司法解释第二条规定：

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

条件之二：

支付价款的时间已届满条件之二：

支付价款的时间已届满【特殊情形】1、合同无效【法律依据】：

合同法第五十八条规定：

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

合同无效，可以随时不再履行；合同无效，返还；不能返还，则折价补偿；返还或折价则是随时可以主张。

2、解除合同【法律依据】合同法第九十七条规定：

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

条件之三：

工程价款合法条件之三：

工程价款合法【常见问题】就违法所得进行起诉【趋势趋势】质量另案处理二、司法审价与否？

二、司法审价与否？

【判断标准】工程价款是否已经确定？

1、已经审定并有审定单；2、已经签章认可；3、逾期不结算视为认可结算。

（如何理解）【常见问题及解决方案】1、依法工程价款已经确定，不应审价，却同意审价。

【不应审价】工程造价已经确定，故不需要再通过司法审价来确定造价。

【申请审计原因】通常情况下，建设单位往往认为已经确定的造价，存在虚增工程量，定额套用错误等情况，故常常会向法院提出司法审价申请。

【同意审价原因】而此时，有些当事人的代理人往往不知道同意司法审价之后果，有时候会在法官的劝说后同意司法审价，当然法官劝说会找些理由。

一旦同意，不利的司法审价结果出来后，再试图推翻，法院将不予采纳，而是按司法审价结果确定工程造价。

【措施】态度坚定，不同意审价。

2、应当审价，不进行审价。

【案例案例】某高速公路索赔纠纷案某高速公路索赔纠纷案3、对工程价款是否已经确定之事实存在争议，要么直接同意审价，要么不同意审价。

【案例】某工程款纠纷案三、司法审价范围如何确定？

三、司法审价范围如何确定？

（一）全面审价适用情况如合同不是固定总价合同，如双方未进行过阶段结算或结算，则往往需要全面审价。

（二）部分审价适用情况1、固定价格：

固定总价合同，固定总价部分不予鉴定。

【法律依据】司法解释第二十二条规定：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

【问题】

（1）固定价格：

固定总价、固定单价。

（2）变更、签证、索赔也需要进行鉴定。

【错误认识】固定总价的话，变更、签证、索赔均不计价，也就不需要鉴定。

2、部分结算：

【法律依据】司法解释第二十三条规定：

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

（三）【常见问题及解决方案】依法应部分审价却全面审价四、司法审价依据？

四、司法审价依据？

（一）合同有约定【法律依据】司法解释第十六条第一款规定：

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

（二）合同无约定【法律依据】司法解释第十六条第二款规定：

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

（三）黑白合同按白合同结算【法律依据】司法解释第二十一条规定:

当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【问题】

（1）备案单位？

工商局备案是否算备案？

（2）非招标投标项目是否适用？

【目前实践】（四）【常见问题】五、审理程序及五、审理程序及审价报告审价报告质证方法质证方法

（一）审理程序及认识审理程序的意义1、通常审理程序：

八大程序

（1）审价申请；

（2）主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；（3）如果决定审价，则审判人员选择或通过高院或通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；（4）主审法官就审价事宜组织双方当事人、审价单位谈话；（5）审价单位进入审价程序，出具审价报告（提供审价材料及填写委托书-参与审价征询意见出具审价报告）；（6）主审法官组织当事人及审价单位进行审价报告质证；（7）审价单位出具补充报告或者说明；（8）正式开庭。

【区别于一般案件审理程序】一般案件审理程序仅第（8）程序，无

（1）-（7）程序，

（1）-（7）程序均是围绕司法审价展开的。

2、【案例案例】某工程款纠纷一审案某工程款纠纷一审案3、认识工程款审理程序有何意义呢?

（二）审价报告质证的重要性及质证方法【案例】某工程款纠纷一审案如何进行审价报告的质证呢？

（经过对大量案件的研究分析，总结出如下内容）（三）【审理程序及审价报告质证方法通常存在重大问题及解决方案】六、代理人在代理工程款纠纷案件中的主要工作？

六、代理人在代理工程款纠纷案件中的主要工作？

1、引导主审法官引导主审法官按照完善的审理程序进行审理；2、当发现主审法官未按通常程序审理时及时提出口头及书面异议；异议；3、与当事人造价人员通力合作，引导造价人员，引导造价人员就审价报告提出异议，异议做到全面、具体、有理、有据；4、当发现审价单位代替法院行使审判权时，一方面要求鉴定人纠正纠正错误，另一方面要求法院要求法院就事实认定问题、法律问题由法院作出认定、适用。

并据此要求法院委托补充鉴定。

5、就鉴定人作出的解释、回答，发表进一步意见，尽可能尽可能在质证过程中发表，如通过质证也无法解决，则在法庭辩论时进一步发表辩论意见。

6、申请专家辅助人出庭申请专家辅助人出庭或要求当事人的造价工程师一起作为代理人出庭，以解决专业问题。

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