扒窃行为入罪分析与实例探讨 论文.docx

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扒窃行为入罪分析与实例探讨论文

摘要：

司法实践中，扒窃在盗窃罪中在占了很大份额，如何将这一新型盗窃类型深入理解对指导实践很重要。

本文先从扒窃行为理论界定出发，引发出扒窃型盗窃行为在司法认定上产生争议，以立法角度分析产生这些争议的原因，从扒窃行为的性质进行解读，并分析入罪原因，进而对扒窃入罪过程中的行刑交叉问题进行分析。

并得出结论，即扒窃行为入罪可以在行为刑法和结果性刑法两个角度考量，在行为刑法上考量扒窃行为入罪显然是没有任何问题，而如果在结果性刑法考量就必然出现认识上的误区。

这种误区就如同本文所做的分析，即对扒窃行为社会危险性认识上的误区。

扒窃在结果性刑法层面上分析，就是行为人意图利用负责的危险环境以期实现通过窃取方式占有他人财物的行为。

而刑法上基于行为危险性考虑而将扒窃（意图利用复杂环境目的是实现窃取）入罪。

关键词：

扒窃，行刑交叉，行为危险性

一、案例与问题的提出

（一）、案例陈述

1、案例：

2009年2月15日，被告人罗某某在本市轨道交通四号线上海火车站站台上，趁人多拥挤之机，窃得被害人姚某裤子口袋里的诺基亚N72手机一部，物价局认定价值为931元。

经过法院审理，被告人罗浩以盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。

2、案例：

2012年5月14日晚，张建林和朋友在城巴站处，趁着乘客陈某上城巴时，扒窃了陈某的一部价值900多元的手机。

陈某发现后，最终抓住了张建林，拿回手机。

报警后，警方将张建林抓获归案。

8月10日，广东省佛山市顺德区检察院向顺德法院提起诉讼，经过审理，顺德区法院认为张建林实施扒窃行为构成盗窃罪，判处张建林有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。

3、案例：

2012年5月10日凌晨5时左右，犯罪嫌疑人陈某坐车从衡阳到祁东。

凌晨6时左右，车行至白鹤铺镇地段时，陈某用胡须刀片划破同车的龙某的裤袋，扒窃其袋内的一个钱包。

钱包内有现金554元，储蓄卡若干。

陈某扒窃到手后，就马上下了车。

龙某发现钱包丢失，立即追赶，终于在一公里以外的地方将陈某抓住。

被判处拘役两个月零20天，并处罚金1000元。

犯罪嫌疑人未提出上诉。

4、案例：

2012年5月23日晚8时许，25岁的穆良玉在和平区南京路与营口道交口津汇广场附近，趁事主崔某某不备盗窃其携带的背包内一部手机，被民警及在场群众抓获。

经估价，被盗诺基亚牌2610型手机价值人民币40元。

犯罪嫌疑人因盗窃被判处拘役一年零2个月，并处罚金1000元。

犯罪嫌疑人未提出上诉。

5、案例：

:

2011年5月，马明辉在成都市某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。

该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马明辉有期徒刑六个月。

（二）问题的提出

我国现行刑法第264条之规定：

“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

”该条文与先前规定相比在行为类型与入罪条件发生了变化，即在行为类型上出现了通过入户为手段，而实施盗窃的行为类型，以及携带凶器企图实施盗窃行为类型和以扒窃的方式实施盗窃的行为类型；如此在判定入罪条件上出现由原本以盗窃公私财物的数额为主要标准向行为类型上转变，这种尤其在扒窃行为类型上表现尤为突出。

由此扒窃也引发了司法实践和理论界的争议，这些争议主要体现在入罪的衡量标准上的行为类型标准和行为所产生的危害结果标准。

这两种标准首先体现在对扒窃行为概念的界定上，即目前学界普遍认为，“扒窃指在特定的场所场域诸如公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为”。

以及张明楷认为：

“扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”。

总之扒窃行为概念的界定决定了我们对扒窃入罪本质的认识。

二、扒窃行为理论界定

（一）扒窃行为的界定

通过对扒窃型盗窃行为犯罪构成的特殊性的了解，笔者总结一下什么是扒窃行为的概念。

“扒窃”一词，源于公安实践侦查过程中所总结的经验以及犯罪学所做的现象描述，其并不是一个逻辑严整的刑事法律术语，而是公安实践侦查工作中经过长期实践总结出来的常习性惯用语，这种惯用语常常指代的是一种特殊的场域，诸如车站、码头、公共交通工具等公共危险场域。

真正成为一种官方刑事法律用语是出现在2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对扒窃的作出的定义为，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。

自从该术语产生以后在实践和理论界引起很多争议，这些争议诸如：

公共场所观点认为,扒窃是指“在公共场所窃取他人随身携带财物的行为”；

随身携带观点认为，扒窃是指“采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为”；公共场所加随身携带观点认为，扒窃是指“违法犯罪行为人在公共场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”；掩护观点认为，扒窃是指“以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术手段或者其他秘密手段，窃取他人他人随身携带的公私财物的行为”；公共场所秘密窃取观点认为，扒窃是指“行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”；非法占有目的加秘密窃取随身携带观点认为，扒窃是指“以非法占有为目的，秘密窃取他人随身携带的财物的行为”；情节严重观点认为，扒窃是指“以非法占有为目的，在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物，情节严重的行为”。

可以看出，上述几种观点中，对扒窃行为的定义没有本质的区别，只是在表述上侧重点不一样，有的侧重于行为方式，有的侧重于主观目的等等。

上述七种观点中，除了第一、第二种观点没有提到以非法占有为目的，其他五种均将“以非法占有为目的”写入定义中。

笔者认为，既然为财产型犯罪，所以扒窃型盗窃行为应该强调以非法占有为目的。

第二、第三、第四种观点都包含了行为方式，笔者认为，因为扒窃的行为方式很多，如果进行列举就会对行为方式进行限制，可能会遗漏某些行为方式，所以可以不对扒窃的行为方式作表述。

第五第、六种观点将“秘密”写入定义中，笔者认为，扒窃行为虽然对于受害者是秘密的，但是对于其他人来说完全可能是公开的，所以秘密有相对性，不必强调扒窃行为的秘密性。

第六种观点没有强调在公共场所进行，所以概括的不太全面。

第七种观点对公共场所作列举式说明，有限缩“公共场所”的嫌疑。

在上述七种观点中，只有第七种观点中强调了情节，但是笔者认为，扒窃入罪采用的是立法定性、不定量模式，加上“情节严重”的限制后又变成了立法定性又定量模式，不能与一般盗窃行为区别开来，所以可以不对扒窃的情节作描述。

综上，笔者认为，扒窃是指犯罪嫌疑人意图利用特定的危险场域或环境，而实施窃取他人随身携带的财物行为。

因为公共交通工具等都包含在公共场所内，所以不必强调；扒窃型盗窃行为的行为方式无法穷尽列举，所以可以不用列举，以防列举不完全而遗漏；对情节方面也不必描述，因为可以由“但书”来约束情节轻微的犯罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于扒窃没有强调以非法占有为目的，在公共场所的基础上增加了扒窃发生频率较高的公共交通工具，但是对其他公共场所的扒窃并没有提及，而且对公共场所的公开性也没有提及。

民警办案人员对于扒窃一次都是既熟悉又陌生，熟悉是因为办案中经常提及，陌生是因为具体对于扒窃在法律层面的定义却不好把握。

尤其是还需要考虑一个变量“公共场所”，这个变量的具体认定同样影响行为的定性问题，诸如以下案例中

案例6甲在某停车场停车（停车场不止甲一人在停车），乙在远处观望，甲停好后乙故意与甲相撞，窃取其钱包一个，价值120元，钱包内有现金700元，几张银行卡和一张身份证。

案例7乙在篮球馆内（甲在篮球馆内同同事打球）窃取甲钱包一个，价值120元，钱包内有现金700元，几张银行卡和一张身份证。

对于案例6、案例7中的停车场、篮球馆都是人流量较大的公共场所，停车场会有不特定多数人进出，认定为公共场所没有质疑，但是对于案例7中的篮球馆是否属于公共场所就产生了疑问，虽然篮球馆人流变化大，但是篮球馆内一定时间的打球人数是确定的，并没有很大的流动性和复杂性。

对于案例7中乙的行为如果认定为扒窃则按盗窃罪来定罪处罚，如果按一般盗窃行为处理则因没有达到数额较大的标准而不能以盗窃罪论处。

在公共场所认定上存在着以下几种观点：

一种观点认为：

公共场所是指公共场域而非私人场域且任何人都可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所，而且只要行为发生在公共场域，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。

例如，在公共汽车上只有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。

另一种观点认为：

对公共场所的含义应结合该场域之中的人数来共同人定，认为扒窃行为侵犯的是财产权利，在凌晨空无一人或仅有数人的车站窃取他人随身携带的物品就不应认定为扒窃。

笔者认为，对于公共场所的定性，不应考虑公共场所在特定时间里人数的确定性，仅对公共场所的开放性作评价就可以。

案例7中，篮球馆虽然在一定时间内人数是确定的，打球的人对于馆里有几个人，都有谁都知道，但是因为篮球馆具有开放性，不具有私人性，即使有陌生人进出大家也不会注意，所以扒窃者可以很容易得手，所以对于案例中的情形按扒窃型盗窃定罪处罚较合理。

（二）扒窃行为性质分析

扒窃行为在客观层面上一般具备两个特征：

1、是在某个空间场域中实施窃取行为，通常犯罪嫌疑人意图利用某种特定场域，这些场域诸如公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施等；2、是窃取的对象通常为有明确权属的被害人贴身放置的财物，如餐厅顾客放在座位上的包袋内财物，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。

如果行为人不明确财物权属人的诸如顾客短暂离开座位时嫌疑人而实施行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上等非贴身位置的财物，一般可认定为普通盗窃行为。

扒窃行为在其主管层面上同样具备两个特征：

1、扒窃者的主观恶性上，行为人想占有他人的物，同时更想利用某种空间的复杂性危险性来实现其目的。

故理论上通常认为扒窃一般是在公众场所而非私人密闭场所进行的，这不同于普通盗窃。

区别于普通盗窃其具有一定的公开性和危险性，它仅仅危害被害人本人，而且危害不特定的其他人，故不需强调其秘密性问题。

尤其是，在被害人发现自己被行窃，但由于行为人将可能对被害人产生的危险，而不敢声张，故此，扒窃没有必要强调秘密性，即使强调秘密也是在于犯罪嫌疑人主观上认为别人没有看见而自以为没有发现而实施。

2、扒窃行为人主观上利用特定场域的复杂性和危险性来实现其目的，故此这种行为的主观意图层面的社会危害性较大。

一种行为必须要具有相当的社会危害性才会构成犯罪并被科以刑罚，而这种危险性即体现在行为人的主观意图上。

扒窃的社会危害性较大，其主要体现在：

一是扒窃是不法行为人近距离的、甚至是贴身窃取他人财物的行为。

这种近距离的人身接触，具有较大的人身危险性；二是扒窃纷争利用作案现场一般在公众场所环境，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为，社会危害性较大。

三、扒窃行为入罪分析

自扒窃入罪以来，不仅学界观点聚讼质疑不断，实务部门也面临严重困惑，这些困惑的集中表现就是如同上文所做的对扒窃行为性质分析一样，主要是对扒窃行为本身危险性认识的不足。

也即对行为危险性，不仅仅停留在行为方式方法的危险，同时体现在意图利用客观环境的不稳定性和危险性而实现其目的。

故本次将扒窃行为入罪，其原因就是立法从行为者主观意图上考虑其危险性而纳入罪行范围。

同时扒窃罪的修正是为了补充和解释之前盗窃罪存在的一些问题，所以笔者认为，当三种新增盗窃类型与“数额较大”“多次盗窃”的一般盗窃类型重合时应该遵循从一般到特殊的原则认定；在“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种盗窃行为重合的情况下，三种盗窃行为其实在内在排序上是按照人身危险性的大小逐渐递减的，所以在适用上也可以按照从前往后的原则适用。

首先“数额较大”与“扒窃”情节交叉也就是指扒窃了数额较大财物的处理方式。

案例9：

乙在某市公交车上扒窃甲挎包中钱包一个，价值1200元，钱包内有现金1000元，几张银行卡和一张身份证。

该案例中乙扒窃的数额达到了“数额较大”的标准，同时也符合“扒窃”，有两种处理方案：

第一，以“数额较大”作为定性标准，“扒窃”作为犯罪情节考虑；第二，以“扒窃”作为定性标准，“数额较大”作为量刑情节考虑。

由于“扒窃”是对一般盗窃的补充，按照从一般到特殊的原则，笔者认为，第一种处理方案更合理。

其次“多次盗窃”与“扒窃”情节交叉是指多次扒窃但数额没有达到“数额较大”标准。

案例10：

乙在某市公交车上扒窃甲包中钱包一个，价值120元，钱包内有现金300元，几张银行卡和一张身份证。

数月后，乙又在某市公交车上扒窃丙包中钱包一个，价值120元，钱包内有现金400元，几张银行卡和一张身份证。

该案例中，乙多次在公共交通工具上扒窃，按照从一般到特殊的原则，应当以“多次盗窃”定性为盗窃罪，“扒窃”作为量刑情节考虑。

最后“携带凶器盗窃”与“扒窃”情节交叉即携带凶器扒窃的行为。

案例11：

乙携带凶器在某市公交车上扒窃甲包中钱包一个，价值120元，钱包内有现金7元，几张银行卡和一张身份证。

最新司法解释中，携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。

所以携带凶器盗窃的行为直接危害了被害人的人身安全，即使盗窃较少数额的财物也应当认定为盗窃罪。

对于该案例，如果以“携带凶器盗窃”定性，“扒窃”作为量刑情节，乙的行为构成盗窃罪；但是以“扒窃”定性，“携带凶器盗窃”为量刑情节的话，由于乙扒窃数额较少的财物，可能不被认定为盗窃罪，而以治安管理处罚法给予处罚。

可见两种处理方案得出的结论完全不同。

这里我们可以按照从前往后的原则适用，以“携带凶器盗窃”定性，“扒窃”作为量刑情节，乙的行为构成盗窃罪。

四、扒窃行为入罪中的“行刑交叉”分析

扒窃入罪以来，不少学者都这样的思考，扒窃是否使得刑事处罚与行政处罚的边界变得模糊，如何判断某一扒窃行为是属于盗窃罪的范畴、治安管理处罚法的范畴。

虽然扒窃型盗窃行为不受数额和次数的限制，但是从刑法的谦抑性上来讲，扒窃入刑并不意味着所有的扒窃行为都要定罪处刑。

将扒窃行为不加限制条件一律入刑，必将扩大刑法打击面，造成司法资源的浪费。

刑法具有补充性，是保护法益的最后手段，只有当其他手段对法益的保护都不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。

随着时代的发展，如果某种行为的危害程度已经显著增强，该行为原本通过民事、行政手段就能够有效加以处理，现在将考虑以刑法标准对该行为予以评价为犯罪行为，将某种危险行为在民事领域已经不能控制，为了整体的安全，有必要对该行为予以阻止，必然带动犯罪化的入罪范围予以扩张。

然而，这种扩张必须要与行政法的相关规定衔接适用才能符合立法精神与立法原意。

扒窃在未写入刑法之前，我国的办案民警一般都以治安管理处罚法给予处罚，但是，由于随着社会的发展，扒窃这一行为仅通过治安管理处罚法给予处罚已经不足以遏制扒窃者作案的气焰，于是，《刑法修正案（八）》草案第二次审议将扒窃写入盗窃罪中，不受数额较大和次数的限制即可认定为盗窃罪。

那么在实践操作中如何区分某一扒窃行为违反了刑法还是治安管理处罚法呢？

笔者认为，当初立法者在将扒窃写入刑法时，明确是考虑了扒窃的社会危害性已经越来越严重，用治安管理处罚法给予处罚已经达不到打击的力度，所以，扒窃行为应当由刑法来规范，而且要对扒窃作低于一般盗窃数额的限制。

这样，没有达到扒窃数额限制的，仍然以治安管理处罚法处罚。

上海市在扒窃行为的“行刑交叉”问题的处理上就是一个很好的例子。

上海市在《刑法修正案（八）》实施以前对扒窃入罪门槛予以降低：

2000年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局颁布了《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》；2007年7月上海市高级人民法院颁布了《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》。

其中规定，普通盗窃的起刑点为盗窃公私财物2000元，而扒窃犯罪的起刑点为800元，相对于其他省份而言，扒窃行为入罪的起刑门槛予以降低。

同样，扒窃行为所窃取的数额达到600元以上，并伴有其他严重情节的，也将入罪并追究刑事责任。

笔者认为，上海市对于扒窃型盗窃行为的有关规定是全国范围内司法中解决扒窃案件问题的一个很好的示范。

对扒窃数额加以规定，不仅使扒窃与一般盗窃行为的立法模式相一致，而且在实践中可以解决各个地区在适用中的混乱，也会划清刑法与治安管理处罚法在处理扒窃问题上的界限，解决扒窃型盗窃行为立法定性，司法如何定量的问题。

结论

理论的完善需要实践的注入，实践问题的解决亦需理论的帮助，二者是相辅相成的。

《刑法修正案（八）》的修正幅度比以往任何刑法修正案以及单行刑法的修正幅度都大，体现了我国贯彻宽严相济刑事政策、保护人权、保障民生安全等各方面的诉求，具有很多标志性意义。

尤其是对现行刑法自身属性提出疑问，即我国现行刑法自身属性是行为刑法，还是结果性刑法？

显然，在行为刑法上考量扒窃行为入罪显然是没有任何问题，而如果在结果性刑法考量就必然出现认识上的误区。

这种误区就如同本文所做的分析，即对扒窃行为社会危险性认识上的误区。

扒窃在结果性刑法层面上分析，就是行为人意图利用负责的危险环境以期实现通过窃取方式占有他人财物的行为。

而刑法上基于行为危险性考虑而将扒窃（意图利用复杂环境目的是实现窃取）入罪。

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